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第七章 行政程序法中的回避制度
一、行政程序法中回避制度的法律意義
行政程序法中的回避是指行政機關(guān)的公務(wù)員在行使職權(quán)過程中因其與所處理的法律事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公平性，依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種法律制度。
回避作為一項法律制度具有悠久的歷史。無論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。英國普通法中自然公正原則所派生出一條重要的規(guī)則就是：“任何人都不得在與自已有關(guān)的案件中擔(dān)任法官。”[1]如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會以公正的心態(tài)去認(rèn)同該法律程序的結(jié)果。因此，確立回避這一法律制度與人們對法律公正的期待有關(guān)。
在程序法律制度中設(shè)立回避制度人們追求公正行為結(jié)果的需要。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護(hù)公認(rèn)的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個焦點，程序公正是人們在設(shè)計解決權(quán)益沖突制度的首選法律價值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會利用自已在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。因此，凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。
在西方法學(xué)史上，法律始終被認(rèn)為是公正的同義詞，所以，離開公正來談法律是沒有任何意義的。至今公正“乃是所有法律的精神和靈魂”這一論斷仍為西方法學(xué)家所認(rèn)同。[2]因此，在西方國家中，法官之所以如此受人尊敬，與他的訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說，如果沒有回避制度，法官的這種中立地位也就難于保障。２０世紀(jì)后，隨著行政程序法典化運動的開展，行政程序和訴訟程序在法律價值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過一些國家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實。
我們知道，行政機關(guān)的任何一項職權(quán)都是要由具有自然人特性的國家公務(wù)員來行使，而每個國家公務(wù)員都生活在一定的社會關(guān)系中；社會關(guān)系的復(fù)雜性使他們在行使職權(quán)處理法律事務(wù)過程中，經(jīng)常會遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長期在一地任職的公務(wù)員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機關(guān)公務(wù)員應(yīng)當(dāng)與所處理的事務(wù)沒有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機關(guān)公務(wù)員與其處理的事務(wù)有一點利害關(guān)系就應(yīng)當(dāng)回避，則可能會影響行政效率。實際上，有些利害關(guān)系并不一定都會影響行政機關(guān)公務(wù)員處理法律事務(wù)結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。
回避制度的法律價值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來解決爭議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會使沖突變得更加劇烈。關(guān)于這一點，我們從各國的行政程序法對回避制的規(guī)定中也可以得到佐證。
二、各國行政程序法的回避制度比較
（一）美國
美國因受英國普通法中自然公正原則的影響而形成的“正當(dāng)法律程序”的憲法條款，必然會促使其重視在行政程序法中設(shè)立回避制度。美國１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>第５５６條規(guī)定：“依本編５５７條規(guī)定主持審訊職員和參與裁決的職員必須不偏不倚地執(zhí)行職務(wù)。主持人或參加人在任何時候都可以主動回避。對及時提出充分說明主持人或參加人存在個人偏見或不合格的情況書面聲明，行政機關(guān)應(yīng)將其作為整個案件的案卷和裁決的一部分予以審理。”由此規(guī)定可以看出，“偏見”構(gòu)成了美國行政程序法中回避的主要理由。
何謂偏見（bias）？美國１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>沒有作進(jìn)一步的解釋。依據(jù)美國法院的判例，聯(lián)邦行政程序法中的偏見主要是指：
１、利害關(guān)系
利害關(guān)系主要是指金錢利害關(guān)系。凡是程序的最終結(jié)果會導(dǎo)致某人或其近親屬得到或失去利益的，這個人就不能成為程序的主持人和裁決的參加人。因為這種利害關(guān)系的存在足以使人們對程序的結(jié)果的公正性的懷疑。１９２７年的塔邁訴俄亥俄州案就很能說明這一點。在本案中，市鎮(zhèn)法官的報酬因來自于市法院判決的罰金，最高法院認(rèn)為在這種情況下，法官對判決的結(jié)果有直接的金錢利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦颍虼顺蜂N了這個判決。在１９７２年的另一個案件中，市鎮(zhèn)長官負(fù)責(zé)市政的財政收入，其中在部分來自市法院通過罰款、沒收財產(chǎn)和征收費用等收入。最高法院認(rèn)為由市鎮(zhèn)長官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦颉3]
２、個人偏見
聯(lián)邦上訴法院曾在伯杰訴美利堅合眾國一案中認(rèn)為：“‘個人偏見’一詞是指個人憎惡訴訟中作為個人的當(dāng)事人或作為某黨派的當(dāng)事人，或個人喜歡、崇敬訴訟中的一方當(dāng)事人。如果法官頭中有個人偏見，這種或那種情感就會支配他或者就會妨礙他公正地判斷爭議中是非曲直。”[4]由于個人偏見是一種人的主觀心理狀態(tài)，程序的主持人和裁決參加人往往會借助于某種合法的手段千方百計地掩飾自已的個人偏見，因此，由當(dāng)事人來證明主持人或裁決參加人存有個人偏見，那是比較困難。在一個案件中，全國勞資關(guān)系委員會的主持人６０次打斷證人的發(fā)言，并向其提出詢問，沒有被法院認(rèn)為是有個人偏見。在另一個案件中，上訴法院認(rèn)為主持人作出一方當(dāng)事人的證人都是可信的，而另一方當(dāng)事人的證人都是不可信的裁決是個人偏見。但最高法院認(rèn)為：“完全否決對方的觀點本身并不能說明負(fù)責(zé)調(diào)查事實的審判官不公正或無資格審訊。”于是，最高法院作了改判。這說明，在美國的司法實踐中，法院對于“個人偏見”的理解并無固定的答案。在許多案件中，法院往往會以程序的結(jié)果來判斷主持人是否存在個人偏見。
然而，客觀情況的復(fù)雜性在某種程度上迫使人們不能對個人偏見作漫無邊際的解釋，有些情況確實可能會影響到程序結(jié)果的公正性，但這種情形在許多程序中卻又是無法避免的。如果將此種情形列入個人偏見，則程序可能無法進(jìn)展。在美國司法實踐中，這種情形主要是：
１、先入為主
先入為主是指主持人裁決參加人在程序啟動前或者程序結(jié)果產(chǎn)生以前對法律或某些事實已有所看法。
這種看法可以支配主持人或裁決參加人在程序中各種活動，包括對程序結(jié)果的影響，但我們無法將這種先入為主的看法從主持人或裁決參加人的主觀意識中排除出去。如國家設(shè)立勞動關(guān)系委員會就是為了促進(jìn)工人的組織權(quán)利和集體協(xié)議權(quán)利，因此，該委員會的活動不可避免地會帶有保護(hù)勞工的傾向。關(guān)于對事實已有看法不構(gòu)成偏見，是由最高法院在１９４８年對聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴水泥協(xié)會案件的判決所確定的。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在一個水泥售價案件中提出控訴，經(jīng)過聽證后，決定禁止出售水泥使用多種價格制度。因為這種價格制度是限制貿(mào)易的違法定價，違反禁止壟斷的法律。在作出這個裁決以前，聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾作過廣泛的調(diào)查，并向總統(tǒng)和國會提出了報告，認(rèn)為多種價格制度限制貿(mào)易自由。水泥協(xié)會因此主張聯(lián)邦貿(mào)易委員會在進(jìn)行裁決前，已有了預(yù)定的觀點存在，不能作出公正的裁決，這種裁決不符合正當(dāng)程序的要求。聯(lián)邦貿(mào)易委員會拒絕了水泥協(xié)會的主張。最高法院在進(jìn)行司法審查中支持了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的觀點。法院認(rèn)為，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在單方面調(diào)查所得到的結(jié)論，不表示委員會成員的思想已經(jīng)僵化，不能接受其他反對的意見。水泥協(xié)會在聯(lián)邦貿(mào)易委員會所舉行的聽證中，可以提出證據(jù)反對聯(lián)邦貿(mào)易委員會所得到的結(jié)論，[5]在這個案件中，我們可看到，聯(lián)邦貿(mào)易委員會決定禁止出售水泥使用多種價格制度，認(rèn)為多種價格制度限制了自由貿(mào)易的觀點，并不是針對某一特定的水泥公司，因此不能將此種觀點認(rèn)為是偏見。
但是，如果對特定案件中的事實產(chǎn)生先入為主，則構(gòu)成了產(chǎn)生回避理由的偏見。在１９７０年哥倫比亞特區(qū)上訴法院對婦女職業(yè)和進(jìn)修學(xué)校訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會一案中，該案的原告被指控有歪曲事實和虛偽廣告的違法行為，經(jīng)過１６天的聽證以后，聽證主持人建議指控不成立。然而，聯(lián)邦貿(mào)易委員會仍然根據(jù)其中的某些指控，命令原告停止活動。法院在司法審查中撤銷了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的命令，其中理由之一是，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在對聽證主持人報告進(jìn)行復(fù)議時，委員會主席經(jīng)常發(fā)表談話，談話的內(nèi)容混淆案件的事實和有明顯的欺詐行為。法院認(rèn)為，委員會主席對該案件的事實存在著偏見。[6]
２、事先接觸
事先接觸指主持人或裁決參加人在事先對案件所作的了解，形成了自已的觀點。它不能成為構(gòu)成個人偏見的理由。最高法院在１９７５年威思羅訴拉金案中聲稱，在非對抗的調(diào)查程序中接觸過案件證據(jù)的人，不妨礙他在以后主持聽證或參加裁決。最高法院在１９４７年的一個案件中甚至認(rèn)為曾經(jīng)對案件作過裁決的人，可以對案件進(jìn)行第二次裁決，不必回避。正如一個對案件進(jìn)行判決的法官，在其判決被上級法院撤銷發(fā)回重審時，他可以對該案件進(jìn)行第二次判決一樣。[7]
但在某些情況下，事先接觸可能會構(gòu)成個人偏見而成為回避的理由。如有個民航局的成員在一個郵費案件發(fā)生之前，就是郵政局局長的法律顧問，并制作了該案的訴訟摘要，那他就不能審理此案了。[8]因為,他對此案的情況了解足以形成他對此案的觀點，如果他再參與審理此案，就難以確保此案有公正的結(jié)果。
在行政程序中設(shè)立回避制度的目的在于確保程序結(jié)果的公正性。但在某種情況下，如果有權(quán)受理此案的機關(guān)和人員在構(gòu)成回避理由時實施了回避，卻導(dǎo)致沒有任何機關(guān)受理此案的結(jié)果，那么該機關(guān)和人員必須仍然受理此案。這就是普通法中的一個固老原則必要性原則。根據(jù)這一原則，在上述情況下，防止偏見的規(guī)則必須讓位于必要性原則。“出于案件本身的需要，產(chǎn)生了下述規(guī)則：回避不得使行政機關(guān)內(nèi)唯一有審訊權(quán)的行政法庭歸于瓦解。”如果回避使得唯一對此案件有司法管轄權(quán)的法庭歸于撤銷，那么即使此法庭的成員有偏見應(yīng)當(dāng)回避，他們?nèi)匀豢梢岳^續(xù)審理。在這種情況下，個人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)讓位于執(zhí)法的公共利益。“根據(jù)與郵件必須送出的相同原則，”個人只得忍受有偏見的法官的損害。[9]
美國有一個司法案件很能說明這一問題。在伊思文訴戈爾案件中，該案的原告認(rèn)為，對聯(lián)邦法院法官的工資所征的所得稅是違憲的，因而向聯(lián)邦最高法院提起訴訟。最高法院坦白地承認(rèn)，每個大法官對此案都的金錢的利害關(guān)系。但最高法院說，它不能放棄對該案件的審判權(quán)。“原告根據(jù)法律有權(quán)請求我們判決。．．．．．．，根據(jù)法律，他沒有其它上訴法院可去。”[10]在行政領(lǐng)域中，必要性原則的適用范圍可能更大些，因為在許多行政首長負(fù)責(zé)制和委員會制的行政機關(guān)中，如果案件與行政首長個人或委員會成員有利害關(guān)系，則在客觀上不存在可以取代此案件審理的行政機關(guān)。因此，在這種情況下，回避原則必須讓位于必須原則。
美國１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>規(guī)定了簡潔的回避程序。這一程序的內(nèi)容是，當(dāng)事人申請行政法官或其他參加裁決人員回避的，應(yīng)當(dāng)以宣誓書說明回避的理由，及時提出；如果不及時提出回避申請，將視為放棄回避申請權(quán)。行政法官對當(dāng)事人申請回避的要求，必須作出裁決。如果他拒絕回避，在行政法官所作出的裁決被上訴到行政機關(guān)時，或者在司法審查中，行政機關(guān)和法院有權(quán)審查行政法官拒絕回避的合法性。如果行政法官拒絕回避被認(rèn)定為違法時，那么其所作出的裁決可能將會被撤銷。行政程序法同有規(guī)定行政機關(guān)的回避程序，在實踐中行政機關(guān)經(jīng)常引用行政法官的回避程序。
由上述內(nèi)容可以看出，美國１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>中回避制度具有如下特點：
１、簡潔的成文法規(guī)定與豐富的司法判例相結(jié)合
美國１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>有關(guān)行政程序的回避制度的規(guī)定是相當(dāng)簡潔的，它完全不同于有些國家的行政程序法以較多的法律條款詳盡地規(guī)定回避制度的具體內(nèi)容。簡潔的成文法條款在適用必然有其自身的局限性，但在美國的行政實踐中，這一局限性已為其法院豐富的司法判例所克服。這一動一靜的法律狀態(tài)，使行政程序中的回避制度在復(fù)雜多變的行政實踐中運用自如，從而較好地實現(xiàn)了行政程序立法的目的。
２、濃重的司法公正性與相當(dāng)?shù)男姓氏嘟Y(jié)合
行政程序中回避制度移植于訴訟程序，普通法國家對訴訟程序中的公正性的強烈追求多少也影響到了被移植到行政程序中的回避制度。凡與程序結(jié)果有利害關(guān)系的人，都不得主持程序或參與裁決。這一法律思想正是人們對程序公正性的追求而作出的一種理性解釋。但是，行政程序畢竟不同于司法程序，從某種意義上說，在行政程序中，如果公正與效率相抵觸，公正應(yīng)當(dāng)讓位于效率，“必要性原則”由此也有了存在的合理依據(jù)。
（二）奧地利
奧地利<<行政程序法>>所規(guī)定的回避制度很有特色。我們知道，在訴訟程序法中，回避的方式有法官自行回避和申請回避兩種，但奧地利<<行政程序法>>只確認(rèn)自行回避的方式，即行政官員在行政程序中遇到有法定原因時，應(yīng)當(dāng)自行回避。它不承認(rèn)當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利。這一點顯然不及美國行政程序法在保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面的作用，因為美國行政程序法確認(rèn)了自行回避和申請回避的兩種方式。依據(jù)奧地利<<行政程序法>>第７條的規(guī)定，回避制度主要有以下內(nèi)容：
１、回避原因
法理上一般確認(rèn)回避的原因是程序主持人與程序的結(jié)果有利害關(guān)系。但利害關(guān)系如何確認(rèn)，則各國沒有統(tǒng)一的規(guī)定。美國行政程序法中對“利害關(guān)系”沒有作出具體規(guī)定，它只要求主持人和參加裁決的人不偏不倚地執(zhí)行職務(wù)，有關(guān)利害關(guān)系的具體內(nèi)容留給了法院用不斷制造的判例去解釋。奧地利<<行政程序法>>對回避原因作出了明確的規(guī)定，行政官員在行政程序中遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避：
（１）本人、配偶、血親、姻親的尊卑親屬、同祖從兄弟姐妹或其他更近的血親或同等的姻親參與的案件；
（２）養(yǎng)父母或繼父母、養(yǎng)子女或繼子女、被監(jiān)護(hù)人或有責(zé)任給付撫養(yǎng)的人的案件；
（３）曾為一方當(dāng)事人的授權(quán)代理人或還在代理的案件；
（４）如有其他重要理由和事實的存在足以令人懷疑其主持程序的公正性時；
（５）在訴愿程序中，曾經(jīng)參與被申請不服的下級行政機關(guān)的裁決的。
在上述法定回避原因中，唯有第４種情形最具有靈活性。在實踐中如何認(rèn)定自然取決于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。自行回避制度為行政機關(guān)樹立起公正的社會形象有一定的積極意義，但實際運作起來并不是沒有困難，如回避法定原因是否存在的應(yīng)當(dāng)由誰來舉證，由誰來審查決定，奧地利<<行政程序法>>無明確的規(guī)定。如果行政機關(guān)官員遇有上述法定回避原因不自行回避時，應(yīng)當(dāng)由誰來行使監(jiān)督權(quán)，該行政機關(guān)據(jù)此作出的裁決是否有效，奧地利<<行政程序法>>也無明文規(guī)定。所以，我們可以認(rèn)為，奧地利<<行政程序法>>規(guī)定的回避制度在其科學(xué)性遠(yuǎn)遜色于美國。
２、代理
在奧地利<<行政程序法>>中，行政機關(guān)的官員在遇有法定回避的原因而自行回避時，為了保證行政程序能夠繼續(xù)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)有其他行政官員及時代理職務(wù)。因此，代理制度成了回避制度不可缺少的內(nèi)容之一。但是，在緊急情況下，行政機關(guān)官員如回避但又無法由其他行政官員代理的，應(yīng)當(dāng)回避的行政官員仍然應(yīng)當(dāng)執(zhí)行職務(wù)，不得擅自離職；如沒有緊急情況的存在，但以沒有其行政官員代理，應(yīng)當(dāng)如何處理？奧地利<<行政程序法>>沒有作明確的規(guī)定。一般認(rèn)為，可以參照緊急情況處理程序之規(guī)定執(zhí)行。
（三）西班牙
與奧地利相比，西班牙１９５８年<<行政程序法>>中的回避制度不僅確認(rèn)了自行回避制度和申請回避制度，而且還具體規(guī)定了回避的法定理由和程序，因此，在這一點上，西班牙１９５８年<<行政程序法>>規(guī)定比美國更加完善。
１、回避原因
（１）個人與所處理的案件有利害關(guān)系，或本人是有關(guān)公司或單位的行政管理人；或與另一相似事件有利害關(guān)系，其處理決定可能對此事的裁決產(chǎn)生影響；或某一懸而未決的爭議與某利害關(guān)系人有聯(lián)系的；
（２）與任何利害關(guān)系人，或與有關(guān)單位或公司的行政管理人或參與程序的顧問、法人代表或單位負(fù)責(zé)人有四代以內(nèi)血親關(guān)系或兩代以內(nèi)的姻親關(guān)系的，或與上述成員中任何一位有親密友誼的或有公開敵意的；
（３）曾在有關(guān)程序中作為專家或證人的；
（４）與所處理的案件直接相關(guān)的自然人或法人之間有服務(wù)關(guān)系的。
２、回避程序
有關(guān)行政機關(guān)和官員在行政程序中遇有上述回避原因之一的，應(yīng)當(dāng)自行提出回避申請并通知其直接的上級機關(guān)，由其裁決。當(dāng)事人在程序中認(rèn)為行政機關(guān)和官員有法定回避原因之一的，都可以提出申請回避。申請回避應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并要證明回避原因的存在。被申請人應(yīng)在第二天向其上級機關(guān)說明其回避的理由是否存在。如果回避理由存在的，上級機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即選定替代人；如果回避理由不存在的，上級機關(guān)應(yīng)當(dāng)先提出認(rèn)為合適的報告和證據(jù)材料，在三天內(nèi)解決。對回避事項所作出的裁決，不得提出訴愿，但這并不妨礙在程序終結(jié)前通過提出訴愿或訴訟為申請回避者辯護(hù)的可能性。
３、回避后果
（１）應(yīng)當(dāng)回避的行政機關(guān)和官員實施的行為不一定導(dǎo)致參與的行為無效。
（２）應(yīng)當(dāng)回避而不回避的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
西班牙１９９２年<<行政程序法>>對回避制度作了如下規(guī)定：
行政機關(guān)及其工作人員如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避參與程序并報告其直接的上級以便及時處理：
（１）在有關(guān)事務(wù)或者別的事務(wù)中有個人利益，后一事務(wù)的裁決可能受到前一事務(wù)的裁決的影響；為企業(yè)或有關(guān)單位的行政管理人員；或與某利害關(guān)系人有未了的訴訟事宜。
（２）與任何一位利害關(guān)系人、有關(guān)單位或企業(yè)的行政管理人員以及參與程序的顧部、法人代表或官員有四代血緣關(guān)系或二代姻親關(guān)系，與他們合用職業(yè)辦公室或合伙從事顧問、代表或領(lǐng)導(dǎo)工作。
（３）與前一項所述人員中任何一位有親密友誼或公開敵意。
（４）曾作為技術(shù)人員或證人參與過有關(guān)程序。
（５）與事務(wù)中直接有關(guān)的自然人或者法人有服務(wù)關(guān)系。或者在最近兩年內(nèi)無論在何種情形或地方向上述人員提供過職業(yè)服務(wù)。
需要回避的公共行政機關(guān)當(dāng)局及其工作人員的活動并不使他們所參與過的行為必然無效。上級部門可以命令具有前面所述情形之一者放棄對案件的一切參與。需要回避而不予回避者必須承擔(dān)責(zé)任。
相比之下，１９９２年<<行政程序法>>在回避制度上有兩點不同：
其一，取消了申請回避制度的規(guī)定，回避由行政機關(guān)及其工作人員自行提出。
其二，增加了若干回避的情形。
（四）德國
德國<<行政程序法>>中的回避制度沒有規(guī)定具體的回避方式，該法第20條只規(guī)定，在行政程序中，下列人員不得主持行政程序：
１、自已是當(dāng)事人；
２、是當(dāng)事人親屬的；
３、依法或依代理權(quán)而為一般代理，或代理當(dāng)事人參加行政程序的；
４、代理當(dāng)事人參加行政程序的人的親屬；
５、為獲得報酬而為當(dāng)事人服務(wù)，或作為董事會、監(jiān)事會或其他類似機構(gòu)之成員為其服務(wù)的人，如聘用單位本身為當(dāng)事人的，不適用本規(guī)定；
６、在其職務(wù)范圍以外而為鑒定或作為其他服務(wù)的人，如因其活動或裁決可獲得直接利益或受到損害的人，視同當(dāng)事人。其他職業(yè)團體或居民團體的共同利益因事務(wù)而受影響，利益和損害是基于此而發(fā)生的，不適用本規(guī)定。
上述規(guī)定不適用于由選舉而擔(dān)任名譽職或卸去名譽職。
應(yīng)當(dāng)回避的人員在緊急情況下，可以采取緊急措施，以防止出現(xiàn)不利于當(dāng)事人或社會公共利益的后果。
委員會機關(guān)的成員認(rèn)為自已應(yīng)當(dāng)回避或懷疑存在著回避的事實時，應(yīng)當(dāng)通知委員會主席，由委員會主席決定。在委員會決定程序中，提出回避的委員不得參加討論和決定。
在回避原因中所提到的“親屬”，德國<<行政程序法>>以作了如下限定：（１）與其有婚約的；（２）配偶；（３）直系血親或姻親；（４）兄弟姐妹；（５）兄弟姐妹之子女；（６）兄弟姐妹之子女的配偶和其配偶的兄弟姐妹；（７）父母之兄弟姐妹；（８）如同父母與子女般共同生活于一個家庭之中，具有較長時間的收養(yǎng)關(guān)系之人（養(yǎng)父母與養(yǎng)子女）。如有下列情形之一的，有關(guān)人員仍然視為親屬：第一，在上述（２）（３）（６）的情形下，婚姻關(guān)系已不存在的；第二，在（３）（４）（５）（６）（７）的情形下，因被人收養(yǎng)為子女，親屬關(guān)系因此而消滅的；第三，在（８）的情形下，家庭關(guān)系已不存在，但彼此之間如同父母與子女相互交往的。
在回避的后果上，德國<<行政程序法>>認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的人員作出的行政行為并不當(dāng)然無效，而是要具體分析，但在“自已是當(dāng)事人”的情形下作出的行政行為應(yīng)當(dāng)視為無效。這一規(guī)定與西班牙相似。我認(rèn)為，這樣的規(guī)定具有一定的科學(xué)性。因為，行政機關(guān)和官員在行政程序中如有遇到回避原因而繼續(xù)主持或參與程序，并不必然會產(chǎn)生不公正的程序結(jié)果，因此，對應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的人員作出的行政行為不能認(rèn)為當(dāng)然無效。
（五）日本
日本<<行政程序法>>在規(guī)定回避制度上與其他國家不同之處在于，日本行政程序中的回避制度僅適用于聽證程序，該法所規(guī)定的回避原因的內(nèi)容是：
行政程序中聽證主持人如有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)回避：
１、是聽證的當(dāng)事人或者參加人；
２、前項規(guī)定的配偶、四等親以內(nèi)的親屬或同居的親屬；
３、是當(dāng)事人或參加人的代理人或助理人；
４、是當(dāng)事人或參加人的監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或扶助人；
５、參加人以外的關(guān)系人。
日本<<行政程序法>>對回避的方式和程序沒有作任何規(guī)定, 是否參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，也無明確的規(guī)定。但日本在1964年公布的“行政程序法草案”中，對回避的方式和程序作了比較詳盡的規(guī)定，其內(nèi)容是：
１、申請回避
當(dāng)事人認(rèn)為程序主持人有法定回避原因的，或者認(rèn)為有妨礙程序公正嫌疑的，有權(quán)提出申請回避。申請回避應(yīng)當(dāng)詳盡地說明理由，對指定職員或?qū)徖砉偬岢龌乇艿模瑧?yīng)經(jīng)由該指定的職員或?qū)徖砉僖詴嫘问较蛐姓䴔C關(guān)提出。行政機關(guān)對申請回避的，應(yīng)當(dāng)立即進(jìn)行審查。如行政機關(guān)認(rèn)為申請回避的理由成立時，應(yīng)當(dāng)依具體情況作出如下處理：
（１）行政機關(guān)回避時，應(yīng)當(dāng)指定該機關(guān)的職員主持程序；
（２）指定的職員回避時，應(yīng)當(dāng)撤銷其主辦程序的指定；
（３）審理官回避時，應(yīng)另外選定審理官。
程序主持人認(rèn)為申請回避的目的顯然使程序遲延的，可以駁回申請回避。
在行政程序中，當(dāng)事人對案件已有陳述時，再也不得對主持人提出回避申請。但當(dāng)事人不知回避原因或回避原因發(fā)生在其陳述之后的，不受此限制。當(dāng)事人提出申請回避后，主持人應(yīng)當(dāng)停止程序進(jìn)行，但有緊急情況的，不受此限。行政機關(guān)或主審官因回避如將導(dǎo)致無人主持行政程序的，仍應(yīng)由該行政機關(guān)或主審官主持程序。
２、自行回避
指定職員或主審官遇有法定回避情形的，在經(jīng)過行政機關(guān)許可后，應(yīng)當(dāng)自行回避。
日本<<行政程序法>>對回避的方式和程序沒有作出具體的原因不得而知。從1964年“行政程序法草案”所規(guī)定的內(nèi)容看，它所規(guī)定的回避方式和程序模仿西班牙行政程序法規(guī)定的痕跡比較明顯，并無多大創(chuàng)新。
（六）意大利
意大利１９５５年“行政程序法草案”所規(guī)定的回避制度頗具特色。它不象上述幾國那樣詳盡規(guī)定回避原因的具體情況，也沒有明確回避的方式，有些規(guī)定相當(dāng)原則，為行政機關(guān)保留了相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。這是否可以斷言，意大利１９５５年“行政程序法草案”已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了行政程序與司法訴訟程序的差別，即前者更應(yīng)當(dāng)趨向于效率，而后者則應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)公平。所以，在回避制度上，應(yīng)當(dāng)為行政機關(guān)保留較大的自由裁量權(quán)。
意大利１９５５年“行政程序法草案”中規(guī)定的回避制度主要內(nèi)容是：
１、擔(dān)任處理案件的公務(wù)員在進(jìn)行行政行為時，如有招致不公正的事由存在時應(yīng)當(dāng)回避；
２、處理案件的機關(guān)是合議機關(guān)的，如在合議機關(guān)成員中也存在著上述回避的情況時，該合議機關(guān)也應(yīng)當(dāng)回避；
３、處理案件機關(guān)是獨任機關(guān)的，如行政首長應(yīng)當(dāng)回避的，應(yīng)依法決定其代理人，但行政首長或利害關(guān)系人鑒于程序情況的實際需要，請求由上級機關(guān)代理處理的不在此限。
４、在行政程序開始前，利害關(guān)系人認(rèn)為有回避情況存在時，可向上級機關(guān)或會議組織負(fù)責(zé)人提出聲明，如認(rèn)為聲明理由成立的，應(yīng)當(dāng)及時依法采取措施處理。
５、懲戒委員會成員不適用本回避規(guī)定。
（七）中國澳門地區(qū)
澳門<<行政程序法>>所規(guī)定的回避制度可能目前世界各國行政程序法中最完善的回避制度，它不僅吸收了其他國家在這方面的立法經(jīng)驗，而且在此基礎(chǔ)上作了許多創(chuàng)新。同時，它又是公正無私原則的具體化。從比較法角度看，它有許多地方值得我們行政程序立法借鑒。
１、回避原因
在下列情況下，公共行政當(dāng)局的據(jù)位人或其他成員不得參與行政程序，或者行政當(dāng)局在公法、私法上的行為或合同：
（１）本人、或因本人為他人的代理人或無因管理人，與行政程序、行為或合同有利害關(guān)系的；
（２）其配偶、直系血親或姻親、二等親內(nèi)的旁系血親或姻親，任何與其在共同經(jīng)濟下生活的人，此等人或為他人的代理人，與行政程序、行為或合同有利害關(guān)系的；
（３）其本人、或因作為他人的代理人，就與應(yīng)作出決定的問題或類似問題有利害關(guān)系的，或此情況發(fā)生在上述所包括的人身上者；
（４）曾以鑒定人或受委托人有身份參與該行政程序的，或曾對擬解決的問題作出意見書的；
（５）其配偶、直系血親或姻親、二等親內(nèi)的旁系血親或姻親，任何與其在共同經(jīng)濟下生活的人，曾以鑒定人或受委托人有身份參與該行政程序的，但僅當(dāng)配偶、血親或姻親在該機關(guān)的據(jù)位人或其他人員獲得任用以前，或在該有回避事由的人指定參與程序、行為或合同之前已經(jīng)開始履行該委托的；
（６）利害關(guān)系人或其配偶提起司法訴訟，是針對該機關(guān)的據(jù)位人或其人員的配偶或直系血親的；
（７）是針對該機關(guān)的據(jù)位人或人員、或其配偶、直系血親或姻親、二等親內(nèi)的旁系血親或姻親，任何與其在共同經(jīng)濟下生活的人，此等人或為他人的代理人參與作出決定而提出的上訴的；
（８）有關(guān)問題涉及到身為維護(hù)經(jīng)濟利益團體成員的，而該機關(guān)據(jù)位人或其他人員也為該團體的人員的。
２、回避的爭辯與宣告
在行政程序中，如果出現(xiàn)行政當(dāng)局的任何機關(guān)的據(jù)位人或人員必須回避的理由，應(yīng)當(dāng)按情況由該機關(guān)的據(jù)位人其他人員應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事實立即告知有關(guān)上級或有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的合議機關(guān)主席。
在宣示確定性決定或作出行為之前，任何利害關(guān)系人認(rèn)為有回避理由存在的，都有權(quán)申請回避。申請回避應(yīng)當(dāng)詳細(xì)說明構(gòu)成回避理由的事實。這表明，在回避理由是否存在的確認(rèn)問題上，作為申請人的利害關(guān)系人負(fù)有舉證責(zé)任。
上級行政機關(guān)和合議制機關(guān)主席有權(quán)對回避事實是否存在進(jìn)行審理，并作出回避的決定。在審理過程中如認(rèn)為有必要，則可以聽取被申請人的意見，以盡可能地保證回避決定的公正性。
如果申請回避涉及到合議制機關(guān)主席本人的，該合議制機關(guān)有權(quán)在主席本人不參加的情況下對申請回避作出決定。
回避制度是一種事先監(jiān)督的法律制度，如果利害關(guān)系人事先并不知道回避情況的存在，行政機關(guān)已經(jīng)作出有關(guān)行為，這時申請宣告回避已失去意義。但是，利害關(guān)系人仍然可以根據(jù)有關(guān)行政訴愿和行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，維護(hù)其自身的合法權(quán)益。[11]
３、提出回避的法律效力
在機關(guān)的據(jù)位人或其他人員將存在的回避事實告知有關(guān)上級機關(guān)或有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的合議制機關(guān)主席后，或在知道利害關(guān)系人提出回避請求后，應(yīng)當(dāng)立即中止其在行政程中所進(jìn)行的活動，直到有同意其繼續(xù)進(jìn)行程序活動決定后，但在上級機關(guān)作出相反命令或者緊急、危險的情況下，應(yīng)當(dāng)回避的人員不得延遲作出相應(yīng)的措施。德國<<行政程序法>>第２０條第３款也有如此規(guī)定：“允許依第一款規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避之人，對已臨近的危險采取不可延遲的措施。”法律作出如規(guī)定的理由是，不能因回避事由的存在而放任可避免的損害事實的發(fā)生。
４、回避決定的效力
如果依據(jù)有關(guān)機關(guān)的決定，機關(guān)的據(jù)位人或其他人員應(yīng)當(dāng)回避的，在該程序內(nèi)應(yīng)當(dāng)由有關(guān)的法定代任人代替被回避者進(jìn)行程序活動，但在合議制機關(guān)中，如果沒有代理人或者不可指定的代理人，則該機關(guān)可在沒有應(yīng)當(dāng)回避人員參與下繼續(xù)進(jìn)行程序活動，從而保證程序的連續(xù)性。
５、自行回避和申請回避的依據(jù)
在行政程序中，如果出現(xiàn)令人有理由懷疑機關(guān)據(jù)位人或其他人員的無私或其行為正直性，尤其在以下情節(jié)中，則該機關(guān)的據(jù)位人其他人員應(yīng)當(dāng)請求免除其參與有關(guān)程序；任何利害關(guān)系人也可以提出申請回避：
（１）其直系血親或姻親、三等親內(nèi)的旁系血親或姻親、該機關(guān)據(jù)位人或其他人員所監(jiān)護(hù)或保護(hù)的人、其配偶監(jiān)護(hù)或保護(hù)的人、或因其為他人的代理人，就該行政程序有利害關(guān)系的；
（２）該機關(guān)據(jù)位人或其他人員，或其配偶、任何一個直系血親或姻親，是與該行政程序、行為或合同有直接利害關(guān)系的自然人或法人的債權(quán)人或債務(wù)人；
（３）在行政程序開始前后，機關(guān)據(jù)位人或其他人員、其配偶、直系血親或姻親曾受過饋贈的；
（４）如機關(guān)據(jù)位人或其他人員、或其配偶，與該程序、行或合同的直接利害關(guān)系人有嚴(yán)重惡交或保持有極為親密的關(guān)系的。
任何利害關(guān)系人可以上述類似依據(jù)及在確定性宣告之前，針對參與該程序、行為、合同之機關(guān)據(jù)位人或者人員提出申請回避。
６、回避請求提出與決定
回避請求應(yīng)當(dāng)向有審理權(quán)限的機關(guān)提出，并應(yīng)提出能支持該請求的事實依據(jù)。當(dāng)請求是與行政程序、行為或合同有利害關(guān)系的人提出時，應(yīng)當(dāng)聽取請求所針對的機關(guān)的據(jù)位人或其他人員的意見。對自行回避或申請回避的提出，由法定權(quán)限機關(guān)依法作出決定。該決定在回避提出后三天內(nèi)作出。
７、法律后果
應(yīng)當(dāng)回避的機關(guān)據(jù)位人或其他人員參與行政程序、行為或合同的，可依據(jù)一般規(guī)定給予撤銷，但有法律特別規(guī)定的除外。這一點與其他不少國家相同，即行政機關(guān)或其人員不遵守回避的規(guī)定，將會導(dǎo)致行政行為的無效。
（八）中國臺灣地區(qū)
臺灣１９９１年公布的“行政程序法草案”第２２條規(guī)定：“行政程序首重公平，為避免公務(wù)員有不公情事致?lián)p害程序之正當(dāng)性，故規(guī)定公務(wù)員應(yīng)行回避事項。”該法第23條進(jìn)而規(guī)定：“當(dāng)事人也可舉證申請公務(wù)員回避，若有理由，行政機關(guān)自當(dāng)迅速命該公務(wù)員停止行政程序，并命適當(dāng)之人接力辦之。”為此，該草案設(shè)立了回避制度，其內(nèi)容主要是：
１、自行回避
公務(wù)員在處理行政事務(wù)時，如遇到下列情形之一的，應(yīng)自行回避，不得承辦相應(yīng)的行政程序：
（１）本人或其配偶、前配偶、未婚配偶、五等親內(nèi)之血親、三等親內(nèi)之姻親或曾有此等親屬關(guān)系人，為該事件之當(dāng)事人的；
（２）本人或其配偶、前配偶、未婚配偶、五等親內(nèi)之血親、三等親內(nèi)之姻親或曾有此等親屬關(guān)系人，就該事件與當(dāng)事人有共同權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的；
（３）現(xiàn)為或曾為該事件當(dāng)事人的的代理人或輔佐人的；
（４）現(xiàn)為或曾為該事件當(dāng)事人的證人或鑒定人的；
２、申請回避
在行政程序中，當(dāng)事人認(rèn)為公務(wù)員有下列情形之一，有權(quán)提出申請回避：
（１）公務(wù)員有自行回避的情形而不自行回避的；
（２）有相當(dāng)理由足以認(rèn)為公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)有不公正的嫌疑的。
如果當(dāng)事人在行政程序中已經(jīng)作了充分陳述的，則不得再提出申請回避。但回避情形發(fā)生在當(dāng)事人陳述之后，或者當(dāng)事人在陳述后才知道回避情形的，則不在此限。這一規(guī)定顯然是日本１９６４年“行政程序法草案”的影響。
當(dāng)事人提出申請回避的，應(yīng)當(dāng)向公務(wù)員所屬的機關(guān)提出能證實回避情況存在的證據(jù)。公務(wù)員所屬的機關(guān)在受理回避的申請后，經(jīng)審查如認(rèn)為申請回避理由成立的，則應(yīng)當(dāng)命令該公務(wù)員停止承辦行政程序，并命令合適的人員接替辦理。
３、法律后果
依法應(yīng)當(dāng)回避的公務(wù)員參與作出的行政行為，該行政行為并不當(dāng)然無效。但如果公務(wù)員本人為當(dāng)事人的，則該行政行為當(dāng)然無效，在學(xué)理稱之為“絕對無效”。
通過以上對幾個國家或地區(qū)的行政程序法中回避制度的比較，我認(rèn)為有以下幾點值得我們關(guān)注：
１、基本相同的回避情形
這說明，在社會關(guān)系中，血親、姻親和人情都是可能會導(dǎo)致人們偏私的內(nèi)在依據(jù)。這一點已成為不言而喻的公理。在旨在確保公正的法律程序中，任何偏私都將的有害于法律程序價值目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，排除法律程序主持人的偏私是非常重要的。當(dāng)然，各國傳統(tǒng)法律文化的差異性，或多或少對回避原因的內(nèi)容產(chǎn)生一定的影響，如臺灣“行政程序法草案”將前配偶、未婚配偶、五等親內(nèi)之血親、三等親內(nèi)之姻親或曾有此等親屬關(guān)系人列入回避原因，這顯然與中國傳統(tǒng)文化中注重血統(tǒng)觀念有關(guān)。在西方國家的行政程序法中，我們很難找到有如此規(guī)定的回避內(nèi)容。
２、基本相近的回避方式
一般國家或地區(qū)的行政程序法都有自行回避和申請回避之規(guī)定。盡管這兩種回避方式具和相同的法律價值，但對行政機關(guān)來說卻具有不同的目的。自行回避至少能夠較好地體行政效率，在社會上樹立起行政機關(guān)客觀公正的整體形象，能使社會對其行政行為產(chǎn)生更加廣泛的認(rèn)同感，使行政權(quán)的運作始終擁有豐厚的社會基礎(chǔ)支撐；而申請回避在人們看來多少是對自行回避的一種補充，即公務(wù)員應(yīng)當(dāng)回避而不回避時，當(dāng)事人有權(quán)運用申請回避權(quán)以保證本人受到公正行政程序的對待。因此，這兩種回避方式之間存在著互相關(guān)聯(lián)性，法律規(guī)定這兩種回避方式并存實為明知、科學(xué)之舉。
３、基本相符的回避后果
為保證行政行為的有效性，一般國家和地區(qū)的行政程序法都將符合回避規(guī)定作為行政行為有效條件之一。但是，由于公務(wù)員的偏私在客觀上僅是可能影響行政行為公正性，也就是說，公務(wù)員的偏私與其所作出的行政行為是否不公正沒有必然聯(lián)系，將公務(wù)員在不符合回避規(guī)定下作出的行政行為一概視為無效并不科學(xué)、合理。 因此，不少國家或地區(qū)的行政程序法認(rèn)為，只有當(dāng)公務(wù)員本人是本案的當(dāng)事人時，由其作出的行政行為才是無效，在其他情形下所作出的行政行為是否有效，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果在公務(wù)員回避的情況下，其他公務(wù)員也會作出相同的行政行為時，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行政行為必然無效。
三、中國行政程序法的回避制度
我國在傳統(tǒng)上是一個倫理社會，“中國古代法律以倫常為綱，根本上是一種‘倫理法律’”。[12]因此，這了確保官員執(zhí)行公務(wù)的公正性，我國古代法律制度中
也相當(dāng)重視規(guī)定回避制度。如在唐朝的官吏制度上，確立了一系列的回避制度：（１）地方官不得在原籍任職；（２）中央高級官員的子弟近親不得在京都郊縣任要職；（３）中央官員子弟不得任監(jiān)、諫官；（４）有親眷關(guān)系的人不得在同一機關(guān)任職。[13]在廢除舊法制后，我們既沒有認(rèn)真地吸收西方法制社會中的優(yōu)秀成果，也沒有善待自已歷史保存的精華。行政法制建設(shè)中對公務(wù)回避的制度性構(gòu)造始終沒有被放置應(yīng)有的地位來對待，從恢復(fù)法制建設(shè)以來國家所發(fā)布的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個沒有獲得合理性設(shè)計的一項制度。有些規(guī)定似乎很完整，但真正實施起來卻不免產(chǎn)生流于形式之弊。請看下列所引的有關(guān)規(guī)定：
“仲裁庭組成人員，如果認(rèn)為辦理本案不適宜，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)仲裁庭組成人員與本案有關(guān)聯(lián)，有權(quán)用口頭或書面方式申請他們回避。”
<<中國人民共和國經(jīng)濟合同仲裁條例>>（１９８３年８月２２日國務(wù)院發(fā)布）
“監(jiān)察人員辦理的案件與本人及其近親屬有利害關(guān)系，或者有其他關(guān)系可能影響公正處理案件的，應(yīng)當(dāng)回避。”
<<中國人民共和國行政監(jiān)察條例>>（１９９０年１２月６日國務(wù)院發(fā)布）
“承辦人員和主管領(lǐng)導(dǎo)，與本案有利害關(guān)系或者其他利害關(guān)系，可能影響公正查處案件的，應(yīng)當(dāng)回避。”
<<違反水法規(guī)行政處罰程序暫行規(guī)定>>（１９９０年８月１５日水利部發(fā)布）
“合議組成員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人也有權(quán)用書面申請他們回避：（１）是當(dāng)事人的近親屬；（２）與本案有利害關(guān)系；（３）與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響對案件公正處理的。上述三項，適用于翻譯人員、鑒定人。如有特殊原因，無法執(zhí)行本規(guī)定的，可由上一級國境衛(wèi)生檢疫機關(guān)指定人員組成合議組，作出處罰決定。”
<<中國人民共和國國境衛(wèi)生檢疫行政處罰程序規(guī)則>>（１９９０年８月１５日衛(wèi)生部發(fā)布)
“仲裁委員會成員和仲裁工作人員有下列情形之一的，必須自行回避，當(dāng)事人也有權(quán)以口頭或者書面方式申請其回避：（１）勞動爭議當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬；（２）與勞動爭議有利害關(guān)系的；（３）與勞動爭議當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正仲裁的。仲裁委員會對申請回避應(yīng)當(dāng)及時作出決定，并以口頭或者書面方式通知當(dāng)事人。”
<<國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定>>(１９８７年７月３１日國務(wù)院發(fā)布）
“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。”
<<中華人民共和國行政處罰法>>（１９９６年３月１７日）第３７條。
“聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。
<<中華人民共和國行政處罰法>>（１９９６年３月１７日）第４２條。
另外，我國<<國家公務(wù)員暫行條例>>第６２條也規(guī)定，國家公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)時，如涉及到本人或與本人有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親人員的利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。
從上述所引的回避規(guī)定看，我們至少可以看到以下幾個問題有待改進(jìn)：
１、缺乏自行回避和申請回避的決定程序，可能會使回避制度流于形式，如申請回避的舉證責(zé)任問題，被回避公務(wù)員的代理職務(wù)的確定問題等，都是回避制度不可缺少的內(nèi)容。盡管行政處罰法確認(rèn)了這兩種回避方式，但是，有關(guān)回避的程序卻相當(dāng)奇缺，如當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向哪個機關(guān)提出回避申請，如經(jīng)審查決定被申請人回避，應(yīng)當(dāng)由誰來代替等。
２、僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個模糊的法定條件，一方面可能會有助于提高行政效率，但另一方面很容易導(dǎo)致行政機關(guān)在這個問題上濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而否定當(dāng)事人的申請回避權(quán)。
３、沒有規(guī)定違反回避制度的法律后果。立法如不表明公務(wù)員違反回避制度所實施的行政行為是否有效，往往會導(dǎo)致回避制度對公務(wù)員的行為約束力，從而使回避制度變得形同虛設(shè)。
因此，在我國行政程序法設(shè)定回避制度時，應(yīng)當(dāng)著重解決以下幾個問題：
１、必須明確規(guī)定自行回避和申請回避兩種引起回避程序的方式。自行回避應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)公務(wù)員的一項職責(zé)，如行政機關(guān)公務(wù)員有自行回避的情形而不回避的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。申請回避應(yīng)當(dāng)是行政相對人的一項法定權(quán)利，只要行政相對人發(fā)動回避程序，有權(quán)決定回避申請的機關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個明確的決定，否則，行政相對人可以啟動行政救濟程序。無論是自行回避還是申請回避，法律必須對提出回避請求人的資格、方式、受理機關(guān)、決定機關(guān)、決定方式，時限等作出明確的程序性規(guī)定。
２、必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進(jìn)一步詳列若干常見的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式，不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政主體出于私利而作不正當(dāng)?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)。否則，法律設(shè)定回避制度目的就難于達(dá)到。從許多國家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國的訴訟法中已經(jīng)采用了這樣的立法方式。
３、必須明確違反回避制度所實施的行政行為的效力。違反回避制度從性質(zhì)上說是程序性違法，即程序性違法并不必然導(dǎo)致在實體上違法，正因為這一不確定的關(guān)系，才導(dǎo)致對違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的爭議。[14]然而，我國行政訴訟法對違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，[15]但它是否可適于違反回避制度所實施的具體行政行為？我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是不容置疑的問題。行政程序法可以據(jù)此作出明確的規(guī)定。
[1](英)彼得．斯坦等著：<<西方社會的法律價值>>，中國人民公安大學(xué)出版1990年版，第97頁。
[2](美)金義勇著：<<中國與西方的法律觀念>>，遼寧人民出版社1989年，第79頁。
[3]王名楊著：<<美國行政法>>，中國政法大學(xué)出版社1995年版第459頁。
[4](美)伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版第283頁。
[5][6][7]參見王名楊著：<<美國行政法>>，中國政法大學(xué)出版社1995年版第460462頁。
[8][9][10]參見(美)伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版第289292頁。
[11]參見朱林著：<<澳門行政程序法典釋義、比較與分析>>，澳門基金會出版1996年版第60頁。
[12]梁治平著：<<法意與人情>>，海天出版社1992年版，第7頁。
[13]錢大群、郭成偉著：<<唐律與唐代吏治>>，中國政法大學(xué)出版社1994版，第4748頁。
[14]參見章劍生：<<論行政程序違法及其司法審查>>，<<行政法學(xué)研究>>1996年第2期。
[15]參見<<中華人民共和國行政訴訟法>>第54條。
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