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第二章 行政程序法的理念
一、行政程序法的理論基礎(chǔ)
現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的任何法律都應(yīng)當(dāng)有其存在的法理基礎(chǔ)，其法理基礎(chǔ)的豐厚與否，是衡量一部法律成熟的一個(gè)根本標(biāo)志。當(dāng)我們要催育一部法律時(shí)，首要的工作應(yīng)當(dāng)是揭示或構(gòu)造其生存的法理基礎(chǔ)。
法理基礎(chǔ)的功能不外是：其一，說(shuō)明該法律存在的理由，在人們接受此法理基礎(chǔ)后產(chǎn)生對(duì)該法律的認(rèn)同感，從而增強(qiáng)該法律的力量。同時(shí)，它可以消除人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中對(duì)此法律可能產(chǎn)生的多余感。其二，為該法律的實(shí)施提供理論依據(jù)，從而提高法律實(shí)效，實(shí)現(xiàn)立法目的。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中某些法律不能被很好執(zhí)行原因之一，就是該法律欠缺應(yīng)有的法理基礎(chǔ)。其三，彌補(bǔ)該法律在具體條文表述上的疏漏，盡可能滿足社會(huì)變遷所生的客觀需要。成文法的一個(gè)無(wú)法克服的局限性是，無(wú)論立法者的立法技術(shù)多么高超，其所制定的法律總是不能完全適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要;而法律豐厚的法理基礎(chǔ)，則可以通過(guò)理性的執(zhí)法者來(lái)彌補(bǔ)該法律的不足。一部法律成熟與否，不取決于該法律制定時(shí)間的長(zhǎng)短，條文的多少，效力等級(jí)高低等因素，而應(yīng)當(dāng)以該法律的法理基礎(chǔ)的豐厚程度為標(biāo)志。因此，當(dāng)一國(guó)家要制定一部新的法律時(shí)，就需要法學(xué)家為該法律構(gòu)筑起其生存的法理基礎(chǔ)。不關(guān)切這一點(diǎn)并積極性付諸行動(dòng)，結(jié)果是極容易造成該法律先天不足，從而影響其實(shí)施的法律效果。
對(duì)于現(xiàn)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，行政程序法確實(shí)是一個(gè)相當(dāng)陌生的法律概念，然而，既然我們已經(jīng)選擇了步入法治社會(huì)的必由之路，那么法治社會(huì)的價(jià)值取向決定了中國(guó)必須接受這一法律概念，進(jìn)而接受該法律概念所闡發(fā)的法律價(jià)值與法律觀念。但令人不安的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化所凝固的各種價(jià)值觀念，對(duì)中國(guó)目前進(jìn)行的程序法制建設(shè)產(chǎn)生了一種天然的排斥力量，而現(xiàn)有的目的合理性的法制建設(shè)指導(dǎo)思想?yún)s與傳統(tǒng)法律文化二者產(chǎn)生了異曲同工之結(jié)果。這在某種程度上又加劇了社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)法律程序的抗拒力量。從中國(guó)目前的狀況看，要在短時(shí)期內(nèi)改變這一狀況，可能是一種良好的愿望。現(xiàn)在最實(shí)在的工作可能是，基于法學(xué)原理構(gòu)筑起一個(gè)行政程序法的理論基礎(chǔ)，并竭盡全力加以宣楊，逐步使社會(huì)民眾，尤其是國(guó)家公務(wù)員在觀念上接受法律程序的法律價(jià)值，從而形成較為堅(jiān)實(shí)的行政程序立法、適法的社會(huì)基礎(chǔ)。從不少已頒布行政程序法的國(guó)家的實(shí)際情況來(lái)看，不經(jīng)過(guò)理論準(zhǔn)備而直接進(jìn)入立法的也不乏其國(guó)。如有學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>“系出于事實(shí)的需要,而非基于理論的創(chuàng)造。”[1]我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)椋绻绹?guó)沒(méi)有濃厚有重法律程序的傳統(tǒng)，也不可能這么快就頒布了行政程序法。實(shí)際上，不少?lài)?guó)家行政程序的立法過(guò)程，往往是法學(xué)界接連不斷的理論大戰(zhàn)，最終形成了一有利于行政程序立法的理論環(huán)境的過(guò)程；行政程序法的理論基礎(chǔ)也在這個(gè)過(guò)程中逐步形成、凝固。
中國(guó)是一個(gè)已宣布實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，國(guó)外有些法律制度可能會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)制度的性質(zhì)不同而產(chǎn)生不兼容性。但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的一些規(guī)律性的內(nèi)容應(yīng)是中國(guó)法制建設(shè)過(guò)程中不可多得的借鑒對(duì)象，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是其他諸如政治領(lǐng)域。創(chuàng)設(shè)行政程序法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)充分考慮國(guó)外的既存的法理，在結(jié)合中國(guó)具體國(guó)情的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑起中國(guó)的行政程序法的法理基礎(chǔ)；非理性地排斥世界性的，先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和成果，這比無(wú)知更為可怕。這對(duì)中國(guó)構(gòu)筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系的影響結(jié)果將是災(zāi)難性的。
我認(rèn)為，行政程序法的理論基礎(chǔ)是：[2]
（一）民主參與理論
民主無(wú)論作為一種理論體系還是實(shí)踐活動(dòng)，最初發(fā)源于西方古希臘的小城邦國(guó)家之中，民主的核心是“政府的權(quán)力來(lái)自人民，人民有權(quán)制約政府。”自古希臘以來(lái)，不少思想家、法學(xué)家無(wú)一不是圍繞這個(gè)核心來(lái)表述民主的意義。隨著二十世紀(jì)之后議會(huì)大權(quán)旁落，民主的含義也有了更多的內(nèi)容，如美國(guó)總統(tǒng)羅斯福提出了著名的“四大自由”即“言論和表達(dá)意見(jiàn)的自由，個(gè)人按照自已的方式敬仰上帝的的自由，免于匱乏的自由，免于恐懼的自由。”[3]羅素則提出反對(duì)集權(quán)，要求國(guó)家政治民主化的思想。他還認(rèn)為“多數(shù)人毫無(wú)拘束地行使權(quán)力的民主政治，可能幾乎像專(zhuān)制政治一樣殘暴。”[4]北歐學(xué)者希.林達(dá)爾則認(rèn)為：“如果一個(gè)社會(huì)被認(rèn)為是民主的，那么這主要意味著它的人民控制著政治權(quán)力。如果政治制度有助于人民控制政權(quán)，那么這樣的制度就是民主的。”[5]美國(guó)學(xué)者沃爾特．呂普曼在談到民主的含義時(shí)，一反傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，他說(shuō)：“我們應(yīng)當(dāng)拋棄由人民掌權(quán)的觀念。相反，我們必須采納這樣一種理論：人民偶爾被動(dòng)員起來(lái)形成多數(shù)，支持或反對(duì)那些實(shí)際掌權(quán)者。”[6]西方法學(xué)界頗具權(quán)威的<<牛津法律大辭典>>不僅指出了民主是指：“由人民進(jìn)行統(tǒng)治，政體的組織形式是由人民的普通機(jī)構(gòu)最終行使統(tǒng)治的權(quán)力，”而且還認(rèn)為“民主最主要的缺陷在于極大多數(shù)公民沒(méi)有能力理解包含在現(xiàn)代管理中的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策中的許多十分困難和復(fù)雜的問(wèn)題，他們有不斷地被由大眾喜愛(ài)的領(lǐng)導(dǎo)者所支持的，有吸引力的簡(jiǎn)單的方針路線哄騙的危險(xiǎn)。”[7]從這些對(duì)民主的分析論斷中我們可以看出，其一，傳統(tǒng)的民主制度已存在著其自身所無(wú)法克服的缺陷，不能滿足現(xiàn)代社會(huì)中人民對(duì)民主的需要。其二，人民如何更加有效地去控制政府的權(quán)力，則是民主制度發(fā)展的一個(gè)重要內(nèi)容。
社會(huì)主義國(guó)家的民主往往被作如下概括：（1）民主是一種國(guó)家制度。它包括國(guó)體和政體二個(gè)方面。（2）民主還意味著國(guó)家確認(rèn)公民的基本權(quán)利和自由。（3）民主還指民主作風(fēng)、民主態(tài)度、民主傳統(tǒng)和民主精神等意義。[8]這種表述本身并沒(méi)有錯(cuò)，但我們認(rèn)為，作為一種理論體系，這樣的表述是不完善的。在現(xiàn)代社會(huì)中，民主應(yīng)該是指保障一國(guó)公民依據(jù)憲法和法律確認(rèn)的權(quán)利和自由，直接或間接地參與國(guó)家政治和社會(huì)事務(wù)的管理，以及在多大程度上和范圍內(nèi)有效地決定國(guó)家大政方針的具體法律設(shè)施。公民參與程度的深淺和在多大范圍內(nèi)能有效地決定國(guó)家大政方政，則是衡量一國(guó)民主程度基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，民主的核心在于參與機(jī)制的有效性和完善性。為了保障參與機(jī)制的有效運(yùn)作，民主制度應(yīng)當(dāng)確立如下原則：（1）遵循預(yù)定程序原則。民主是多數(shù)人的、有理性的一種政治活動(dòng)，因此，它必須受到人們預(yù)定程序規(guī)則的約束。但是，這種預(yù)定的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)是人們事先共同認(rèn)可的。一種成熟的民主制度，其預(yù)定的程序應(yīng)當(dāng)法律化。（2）服從多數(shù)決策原則。民主是一種多數(shù)人參與決策的活動(dòng)，如果不采用服從多數(shù)決策的原則，那么，我們將會(huì)面對(duì)多種決策方案而無(wú)所適從。因此，采用服從多數(shù)決策動(dòng)原則，有利于提高民主政治的效率。（3）保護(hù)少數(shù)原則。對(duì)于不同意多數(shù)決策的少數(shù)意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)允許其保留，并在法律上禁止對(duì)他們采取制裁性的措施。但是，保護(hù)少數(shù)意見(jiàn)原則并不允許這些持少數(shù)意見(jiàn)的人可以作出對(duì)抗多數(shù)人決策實(shí)施的行為，他們?cè)谛袆?dòng)上必須與多數(shù)人保持一致，否則，他們將可能喪失民主的權(quán)利。民主參與機(jī)制的有效運(yùn)行還有賴(lài)于民主的主體能夠充分享有言論自由權(quán)，沒(méi)有法定范圍內(nèi)的言論自由,則無(wú)民主可言。因此，作為現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，民主政治應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：（１）民主政治是國(guó)家權(quán)力為全體人民所有的一種政權(quán)模式，而且這種全體人民對(duì)國(guó)家權(quán)力的擁有不是形式上的，而是實(shí)質(zhì)性的、有效的。（２）民主政治是一種程序性政治，它表現(xiàn)為政治權(quán)力的交替應(yīng)當(dāng)遵循預(yù)先公設(shè)的程序，且這種程序應(yīng)當(dāng)是公開(kāi)的，能夠保證人民平等、自由地參與，并表達(dá)自已的意見(jiàn)和愿望。（３）民主政治是一種能有效地實(shí)行以權(quán)利制約權(quán)力、以權(quán)力制約權(quán)力的政治。
傳統(tǒng)的民主制度中并不欠缺參與機(jī)制，但這種參與機(jī)制只限于通過(guò)選舉議會(huì)組成人員和國(guó)家元首來(lái)實(shí)現(xiàn)其民主參與的目的，從而完成民主的社會(huì)實(shí)踐。這種民主實(shí)踐在議會(huì)主權(quán)強(qiáng)盛的年代中被認(rèn)為是一種最好的民主制度。但是，二十世紀(jì)以后，各國(guó)普遍出現(xiàn)了議會(huì)大權(quán)旁落和行政權(quán)擴(kuò)的社會(huì)變遷結(jié)果；國(guó)家的權(quán)力也由議會(huì)轉(zhuǎn)到了政府。在民主國(guó)家中，人們普遍認(rèn)為原有的民主制度還可以控制議會(huì)，但已無(wú)法通過(guò)議會(huì)有效地控制政府，有時(shí)議會(huì)反而被政府所控制。人們感到了民主制度已產(chǎn)生了危機(jī)。[9]于是，通過(guò)擴(kuò)大民主制度中的參與機(jī)制作為擺脫民主制度困境方略，為許多國(guó)家所采納，從而發(fā)展了民主參與的理論。
二十世紀(jì)的民主參與理論的主要內(nèi)容是，在民主的社會(huì)中，公民應(yīng)通過(guò)選舉來(lái)組織議會(huì)，監(jiān)督議會(huì)的活動(dòng)，使其活動(dòng)能夠充分體現(xiàn)全體選民的共同意志。由于議會(huì)無(wú)法對(duì)政府實(shí)施有效的控制，至少是控制的有效度已有所減弱。因此，作為國(guó)家權(quán)力主體的公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)越過(guò)議會(huì)直接參與到政府行使行政權(quán)的過(guò)程中，以防止行政權(quán)的濫用。同時(shí)，當(dāng)今世界，民主憲政思想日益深入人心，公民作為國(guó)家權(quán)力的主體無(wú)論在形式上還是實(shí)質(zhì)上都會(huì)要求更多地參與國(guó)家的各項(xiàng)管理活動(dòng)，直接表達(dá)自已的愿。原有的參政方式，如選舉、罷免、創(chuàng)制和復(fù)決等，無(wú)法滿足日益增強(qiáng)的國(guó)家權(quán)力主體意識(shí)的需要，涉及到其本人利益的行政行為，尤其表現(xiàn)出強(qiáng)烈的參與欲望。
這一民主參與理論直接為行政程序的核心聽(tīng)證制度提供了法理基礎(chǔ)；聽(tīng)證制度則為公民參與行政權(quán)的運(yùn)作過(guò)程提供了一個(gè)基本保障。
（二）法治運(yùn)作理論
法治是人類(lèi)所追求的一種理想的社會(huì)狀態(tài)。我們認(rèn)為，其說(shuō)法治是一個(gè)為現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人們所追求的目標(biāo)，不如說(shuō)它是一個(gè)人類(lèi)社會(huì)不斷進(jìn)步的過(guò)程，人們正是在這一過(guò)程中體驗(yàn)著法治的意義。古希臘時(shí)期，亞里斯多德就為法治作了如下界定：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又是應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”[10]在洛克那里，法治則是這樣一種狀態(tài)：“政府所有的權(quán)力，既然只是為社會(huì)謀幸福，因而不應(yīng)該是專(zhuān)斷的和憑一時(shí)高興的，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來(lái)行使；這樣，一方面可以使人們知道他們的責(zé)任并在法律范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面，也使統(tǒng)治者被限制在他們適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，不致為他們所擁有權(quán)力所誘惑，利用他們本來(lái)不熟悉的或不愿承認(rèn)的手段來(lái)行使權(quán)力，以達(dá)到上述日的。”[11]孟德斯鳩則以其著名的三權(quán)分立理論來(lái)闡發(fā)其法治思想，提出了“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”[12]的科學(xué)命題，因而在法治社會(huì)中，一切權(quán)力必須受到制約。在美國(guó)人那里，法治的理論又被進(jìn)一步得到發(fā)展。托馬斯.潘恩以其濃厚的自然法理論為基礎(chǔ)，從“憲法是人民管轄政府的根本規(guī)則”這一原理出發(fā)，推斷出法治政府的若干構(gòu)成要素：（１）立憲政府不能改變自已的權(quán)利。（２）在關(guān)于憲法的形成或修改的原則或方法的辯論中，政府不能作為辯論的一方。（３）政府不得任意改變或違反憲法中的任何條文，憲法對(duì)政府來(lái)說(shuō)就是法律。（４）人民有權(quán)對(duì)每一個(gè)政府和每一部憲法在原則和形式上的缺點(diǎn)加以公開(kāi)討論。（５）法治政府主要是共和政府 ，即實(shí)行共和政體。[13]十九世紀(jì)后期，英國(guó)著名法學(xué)家戴雪（A．V．Dicey）則從三個(gè)方面對(duì)法治作了闡述：“第一，法律具有超越包括政府的廣泛自由裁量權(quán)在內(nèi)的任何專(zhuān)制權(quán)力的至高無(wú)上的絕對(duì)權(quán)威；第二，任何公民都必須服從在一般法院里實(shí)施的一般法律；第三，權(quán)力不是建立在抽象的憲法性文件上，而是建立在法院作出的實(shí)際判決上。”[14]戴雪的法治思想反映出普通法系國(guó)家一個(gè)最基本的觀點(diǎn)，即普通法院在法治運(yùn)作過(guò)程中不可動(dòng)搖的那種保障功能。二十世紀(jì)以后,法治運(yùn)作理論經(jīng)歷了二次世界大戰(zhàn)的磨難而更顯成熟。１９５９年在印度召開(kāi)的“國(guó)際法學(xué)家會(huì)議”上通過(guò)的<<德里宣言>>中，權(quán)威性地闡述了法治的三條原則：（１）根據(jù)“法治”原則，立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)得以使每個(gè)人保護(hù)“人類(lèi)尊嚴(yán)”各種條件。（２）法治原則不僅要對(duì)制止行政權(quán)的濫用提供法律保障而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序，借以保證人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件。（３）司法獨(dú)立和律師自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。[15]
盡管我國(guó)的法治狀況不盡人意，但有關(guān)法治的理論卻并不貧乏。人們通常所說(shuō)的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”作為法制的基本要求，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)蘊(yùn)含了法治的全部?jī)?nèi)容。國(guó)內(nèi)也有學(xué)者將法治歸納為：“（１）政府權(quán)力要受限制，即個(gè)人享有某些不容侵犯的基本權(quán)利；（２）政府權(quán)力的行使要遵守法定程序；（３）設(shè)置和加強(qiáng)司法機(jī)關(guān),使上述原理付諸實(shí)現(xiàn)。”[16]
考察和分析近代以來(lái)的法治思想與實(shí)踐，我們能夠?qū)Ψㄖ嗡N(yùn)含的法律精神作如下歸納：
１、法律至高無(wú)上。法律具有極大的權(quán)威性，法大于權(quán)，任何人在法律面前都是平等的。
２、法律的制定是通過(guò)民主、公開(kāi)的程序進(jìn)行的，必須反映廣大人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，即所謂“善法”是法治的必要前提。
３、法律的適用不承認(rèn)個(gè)別情形，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力；非經(jīng)法定程序不得因個(gè)別情形而改變法律的普遍性，即使它的的目標(biāo)符合正義。
４、法律的執(zhí)行必須有嚴(yán)格的制度和程序，行政權(quán)力必須接受法律的制約和程序的控制，濫用權(quán)力應(yīng)受到追究，因此造成的損害必須經(jīng)法定程序予以救濟(jì)。
５、法律必須包含切實(shí)保護(hù)人民權(quán)利的內(nèi)容；權(quán)利與義務(wù)必須統(tǒng)一，但是權(quán)利是基本的，應(yīng)當(dāng)占主導(dǎo)地位；在立法、執(zhí)行和司法等各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)關(guān)懷和尊重人權(quán)。
６、法律必須確立權(quán)力制約觀念；國(guó)家是公權(quán)力機(jī)關(guān)，決不是謀利的經(jīng)濟(jì)組織；權(quán)力必須在法定范圍內(nèi)行使；一定的國(guó)家機(jī)關(guān)享有法定權(quán)力，同時(shí)又受到其他國(guó)家機(jī)關(guān)法定權(quán)力的制約和配合。
由此可見(jiàn)，古今中外的法學(xué)家盡管對(duì)法治理論的闡述因人而異，但其核心內(nèi)容卻是共同的，那就是政府的權(quán)力必須受到法律的制約。傳統(tǒng)的法治理論對(duì)政府的權(quán)力只注重實(shí)體法上的制約，僅僅關(guān)注政府的權(quán)力是否具有法律依據(jù)。但自政府擁有越來(lái)越廣泛的自由裁量權(quán)之后，僅僅以實(shí)體法作為控制政府權(quán)力的手段已不夠奏效。于是，以法律程序來(lái)控制政府權(quán)力成為法治理論的重要內(nèi)容之一。英國(guó)“自然公正”原則，美國(guó)的“正當(dāng)法律程序，”法國(guó)的“越權(quán)無(wú)效”原則作為法治理論都會(huì)在原有的基礎(chǔ)上獲得了新發(fā)展，為這些國(guó)家建立行政程序法律制度的基石。
（三）分權(quán)制衡理論
政治領(lǐng)域中的分權(quán)如同社會(huì)發(fā)展過(guò)程中的分工一樣，具有歷史的必然性。分權(quán)制衡作為一個(gè)系統(tǒng)的理論形成于１７、１８世紀(jì)，但其思想淵源可以追溯到古希臘亞里斯多德和古羅馬波里比阿年代。然而，亞里斯多德和波里比阿的思想并非無(wú)源之水，古希臘的城邦國(guó)家制度及其運(yùn)作的實(shí)踐活動(dòng)是他們思想的原始素材。他們的思想在中世紀(jì)的黑暗中沉睡了一千年之后，在洛克和孟德斯鳩的思想理論體系中得到了復(fù)興，并成功地指導(dǎo)了資產(chǎn)階級(jí)革命的實(shí)踐。資產(chǎn)階級(jí)革命后在英、法、美等國(guó)家所建立的政治體制盡管有所差異，但是，分權(quán)制衡的法律機(jī)制卻是共有的。議論主執(zhí)立法權(quán)，代表民意制定法律；政府執(zhí)行行政權(quán)，適用議會(huì)制定的法律；法院操縱司法權(quán)，裁定法律執(zhí)行過(guò)程中一切糾紛。三機(jī)關(guān)各司其職，互相制約，共同維護(hù)社會(huì)發(fā)展所需的必要的、正常的秩序。
２０世紀(jì)之后，福利國(guó)家的形成和發(fā)展促使政府的行政權(quán)力日益擴(kuò)大，在傳統(tǒng)分權(quán)制衡理論指導(dǎo)國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)作，實(shí)在已不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。美國(guó)行政法學(xué)家伯納德．施瓦茨因此認(rèn)為：“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)。為了有效地管理經(jīng)濟(jì)，三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄。”[17]在這樣的歷史背景下，行政機(jī)關(guān)因此逐漸擁有了行政立法權(quán)和行政
１、行政立法權(quán)。在傳統(tǒng)的分權(quán)制衡理論中，議會(huì)獨(dú)占國(guó)家立法權(quán)。對(duì)于憲法授予的權(quán)力，議會(huì)是否可以再委托，這在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)一直為立憲主義者所否決。他們認(rèn)為，人民賦予議會(huì)的立法權(quán)不得再委托于他人行使，這是三權(quán)分立理論在其邏輯體系中所得到的必然結(jié)論。但實(shí)際上，早在美國(guó)的立國(guó)之初，憲法所賦予的權(quán)力不得再委托的原則已經(jīng)受到美國(guó)國(guó)會(huì)的進(jìn)行授權(quán)立法活動(dòng)的挑戰(zhàn)。在１８１３年在布里格奧羅拉貨船案中，美國(guó)法院首次肯定了國(guó)會(huì)委托立法的合法性。１８２５年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席法官馬歇爾對(duì)委托立法的合法性作了明確的說(shuō)明：“國(guó)會(huì)能夠把嚴(yán)格的專(zhuān)屬于立法的權(quán)力授予法院或其他任何裁判所。無(wú)疑地，國(guó)會(huì)也可以把正當(dāng)?shù)挠闪⒎C(jī)關(guān)本身行使的權(quán)力委任于其他機(jī)關(guān)．．．．．．。究竟哪些重要事項(xiàng)必須完全由立法機(jī)關(guān)自已決定，哪些次要事項(xiàng)立法機(jī)關(guān)只作大體規(guī)定，授權(quán)執(zhí)行的人補(bǔ)充細(xì)節(jié)，這個(gè)界線的劃分沒(méi)有精確的規(guī)定。”[18]馬歇爾法官的這一觀點(diǎn)在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)一直為法院和法學(xué)界所支持，從而在美國(guó)形成了事實(shí)上的行政立法權(quán)。美國(guó)行政法學(xué)家詹姆斯．哈特（James Hart）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)擁有行政立法權(quán)具有以下優(yōu)點(diǎn)：（１）立法權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)基本政策，不能本未倒置；（２）議會(huì)可以節(jié)約時(shí)間以監(jiān)督行政是否符合法律；（３）行政立法比法律更容易修改,以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要；（４）可以使行政執(zhí)法人員不受法律支節(jié)的影響而在執(zhí)行上產(chǎn)生困難；（５）行政執(zhí)法人員在長(zhǎng)期的執(zhí)法過(guò)程中積累了處理各種特殊問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)制定成行政法規(guī)可能更加符合實(shí)際情況；（６）有利于強(qiáng)化行政人員的職責(zé)；（７）行政法規(guī)、命令的規(guī)定因特別具體而優(yōu)于自由裁量權(quán)，而且還可以防止濫用權(quán)力 ；（８）行政立法的補(bǔ)充性規(guī)定有利于提高法律的確定性；（９）不確定的立法可以通過(guò)事物的不斷發(fā)展與有關(guān)條件的一致性，由行政機(jī)關(guān)選擇適用。[19]在英國(guó)，行政機(jī)關(guān)并不因?yàn)槠鋱?jiān)持議會(huì)主權(quán)而喪失行政立法權(quán)，相反，有關(guān)行政立法權(quán)的事實(shí)在英國(guó)歷史上早已存在，只是因?yàn)檫@種行政立法的現(xiàn)象不顯著而不為人們所關(guān)注而已。二十世紀(jì)以后，隨著福利國(guó)家時(shí)代的到來(lái)，英國(guó)的行政立法的數(shù)量也逐步增加。１９２０年，行政機(jī)關(guān)根據(jù)委托立法所制定的行政管理法規(guī)為議會(huì)立法的五倍。１９７４年，議會(huì)只通過(guò)了５８?jìng)�(gè)公法案，而同期的行政機(jī)關(guān)根據(jù)委托立法所制定的行政管理法規(guī)卻多達(dá)２２１３件。[20]在法國(guó)，對(duì)行政機(jī)關(guān)是否擁有行政立法權(quán)起初是有爭(zhēng)議的，但隨著行政機(jī)關(guān)管理事務(wù)日趨復(fù)雜，反對(duì)者的意見(jiàn)也就越來(lái)越少了。到不１９５８年法國(guó)憲法則規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以制定執(zhí)行條例、自主條例、法令條例和緊急情況條例。[21]從而使法國(guó)內(nèi)閣的行政立法權(quán)有了憲法的依據(jù)。
２、行政司法權(quán)。根據(jù)三權(quán)分立的原旨，行政機(jī)關(guān)是絕對(duì)不能擁有司法權(quán)的，如美國(guó)憲法第3條規(guī)定：“合眾國(guó)的司法權(quán)最高法院及國(guó)會(huì)隨時(shí)制定與設(shè)立的下級(jí)法院。”至今我們?nèi)匀粺o(wú)法從中尋得美國(guó)行政機(jī)關(guān)可以行使司法權(quán)的憲法依據(jù)。與行政立法權(quán)一樣，行政機(jī)關(guān)擁有行政司法權(quán)也是行政機(jī)關(guān)所管轄的事務(wù)變遷的產(chǎn)物。十九世紀(jì)未二十世紀(jì)初，行政機(jī)關(guān)所管轄的行政事務(wù)日趨專(zhuān)門(mén)化，由此引起的各種法律糾紛使普通法院的法官變得束手無(wú)策，其原因是普通法院的法官普遍欠缺各種行政專(zhuān)門(mén)知識(shí)，不能的效地處理這些法律糾紛。以美國(guó)1887年設(shè)立州際貿(mào)易管理委員會(huì)為標(biāo)志，具有行政獨(dú)立管理權(quán)力機(jī)構(gòu)（independent Regulatory Angencies）開(kāi)始行使行政司法權(quán)。這一法律事實(shí)在當(dāng)時(shí)的美國(guó)法學(xué)界引起了很大爭(zhēng)議，不少人以三權(quán)分立理論為由，強(qiáng)烈反對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政司法權(quán)。直到1932年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Crowell V.Benson一案中明確表示行政機(jī)關(guān)可以行使行政司法權(quán)之后，行政機(jī)關(guān)擁有行政司法權(quán)才有了法律依據(jù)。美國(guó)學(xué)者為此作出如下解釋?zhuān)簢?guó)會(huì)對(duì)法院有絕對(duì)管轄權(quán)的案件，可以將案件的初步裁決權(quán)的功能讓行政機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)任。國(guó)會(huì)的這種分配功能做法并不違背三權(quán)分立的原則，因?yàn)闄?quán)力與功能是不一樣的，司法權(quán)力與司法功能應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。行政機(jī)關(guān)不得侵犯司法權(quán)力，但不是不可以行使一部分司法功能。[22]在普通法院享有崇高威信的英國(guó)，對(duì)行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的反對(duì)勢(shì)力是非常強(qiáng)大的。但是進(jìn)入二十世紀(jì)以后，行政機(jī)關(guān)管理事務(wù)的日趨復(fù)雜化，客觀上促使議會(huì)不斷地以法律形式授予行政機(jī)關(guān)通過(guò)設(shè)立行政裁判所來(lái)行使行政司法權(quán)。因?yàn)樾姓门兴c普通法院相比具有如下優(yōu)點(diǎn)：（１）行政裁判所的官員具有普通法院的法官所沒(méi)有的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，（２）行政裁判所在處理案件程序上靈活簡(jiǎn)便，因而可以節(jié)約辦案時(shí)間與費(fèi)用。[23]大陸法系國(guó)家行政機(jī)關(guān)在取得行政司法權(quán)的問(wèn)題上，不是通過(guò)設(shè)立行政裁判所或者獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是由一般的行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的規(guī)定來(lái)行使行政司法權(quán)。這一點(diǎn)與我國(guó)現(xiàn)行體制相近。
由此可見(jiàn)，現(xiàn)代社會(huì)中的行政機(jī)關(guān)所擁有的行政立法權(quán)和行政司法權(quán)是社會(huì)變遷致，面對(duì)擁有如此巨大權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，人們一方面不斷地強(qiáng)化傳統(tǒng)的權(quán)力制約機(jī)制，另一方面又設(shè)置多種的權(quán)力制約機(jī)制，以確保行政機(jī)關(guān)合法、正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。通過(guò)行政程序來(lái)規(guī)范行政權(quán)作為一種新穎、獨(dú)特的法律制約機(jī)制而為人們所認(rèn)同，并逐步加以法律化。各國(guó)行政程序法的頒行莫不受這一法理的影響與指導(dǎo)。
（四）、自然公正理論
自然公正（Natural Justice）是英國(guó)普通法中一項(xiàng)古老的法原則。它是自然法的產(chǎn)物，是人的理性、公平、正義等觀念的結(jié)晶。自然公正理論最早體現(xiàn)的法律應(yīng)是英國(guó)１２１５年的<<自由大憲章>>，該憲章的第３７條規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”從此，自然公正作為一項(xiàng)法律原則為英國(guó)普通法所保留，成為英國(guó)普通法的核心內(nèi)容。受英國(guó)普通法濃厚影響的美國(guó)，則通過(guò)其憲法修正案來(lái)移植自然公正理論。美國(guó)憲法修正案第５第規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、或財(cái)產(chǎn)。”第１４條規(guī)定：“無(wú)論何州，不得制定或施行剝奪合眾國(guó)公民之特權(quán)或特免的法律；也不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序以前，使任何人喪失生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”從而形在了美國(guó)著名的“正當(dāng)法律程序”（Due Process Of Law）。它在保護(hù)公民權(quán)方面與自然公正原則實(shí)是殊途同歸。依該憲法修正案的起草人麥迪遜的說(shuō)法，此一正當(dāng)法律程序條款，乃是防止立法或行政部門(mén)僭越專(zhuān)擅侵害民權(quán)的金城堡壘（impenetrable bulwark），而法院則是為維護(hù)其功能的衛(wèi)士。[24]
由于“普通法不是以實(shí)現(xiàn)公平為目的的體系，更確切地說(shuō)，它是在越來(lái)越多的案件中能夠保證各種糾紛解決的各種程序的堆積。”[25]所以，自然公正理論在普通法的價(jià)值主要體現(xiàn)在其法律程序上，并逐步形成了二條著名的程序規(guī)則：
１、任何人都不得在自已的案件中充當(dāng)自已的法官
這一規(guī)則最基本的意義是，裁決案件的官員不得與該案件本身有直接的利害關(guān)系，從而影響案件的公平處理。在普通法中，“自已的案件”常常被解釋為金錢(qián)的利害關(guān)系或者其它可能成為形成處理案件偏見(jiàn)原因的利害關(guān)系。在法律上，人們往往認(rèn)為，如果裁決案件的官員與該案件有利害關(guān)系，其裁決的結(jié)果必然會(huì)有偏袒一方的嫌疑，從而形成影響案件公平處理的偏見(jiàn)（bias）。因此，這個(gè)原則又被稱(chēng)之為“防止偏見(jiàn)”原則。在案件裁決過(guò)程中，偏見(jiàn)可能是因個(gè)人利益而產(chǎn)生，也可能是因部門(mén)利益而產(chǎn)生部門(mén)偏見(jiàn)（departemental bias）。這種偏見(jiàn)不僅實(shí)際上不應(yīng)該存在，而且裁決案件的官員不得有任何足以引起他人懷疑偏見(jiàn)存在的行為。正如英國(guó)上議院休厄大法官在１９２４年的國(guó)王訴蘇塞克斯法官案所作的評(píng)論那樣：“公平的實(shí)現(xiàn)本身是不夠的。公平必須公開(kāi)地、在毫無(wú)疑問(wèn)地被人們能夠看見(jiàn)的情況下實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)至關(guān)重要。”[26]現(xiàn)在人們公認(rèn),這一規(guī)則已在為行政程序中回避制度的理論基礎(chǔ)。
２、任何人為自已的辯護(hù)應(yīng)當(dāng)被公平聽(tīng)取
這一規(guī)則最基本的意義是，任何人在受到不利指控時(shí)，裁決案件的官員必須在作出裁決前聽(tīng)取他為自已所作的辯護(hù)，否則，這一裁決應(yīng)當(dāng)無(wú)效。早在１７２４年，英國(guó)法院就曾在其一判決中斷言：“上帝從伊甸園（Eden）驅(qū)逐亞當(dāng)（Adam）時(shí)，也給了他為自已辯白之機(jī)會(huì)，”[27]這個(gè)判詞雖然有點(diǎn)玄乎，但它卻道出了自然公正原則的核心。因此，英國(guó)人在這個(gè)問(wèn)題上的一個(gè)最基本的觀念是，任何人不得未經(jīng)審問(wèn)就受到處罰，法官的裁決就當(dāng)在聽(tīng)取雙方辯護(hù)后才能作出。這是程序公正的基本的要求。美國(guó)通過(guò)正當(dāng)法律程序的憲法修正案，將此規(guī)則上升為公民的憲法權(quán)利。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Earle V.Mevrighg一案中認(rèn)為：“正當(dāng)程序是政府的一般責(zé)任。”此原則經(jīng)推論為（１）當(dāng)事人必須知道案件決定之理由 （２）當(dāng)事人必須有獲知任何資料或建議之機(jī)會(huì).[28]１９３２年，英國(guó)大臣權(quán)力委員會(huì)對(duì)自然公正原則又提出了兩個(gè)新的規(guī)則。第一個(gè)是，無(wú)論處理爭(zhēng)論的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性的，爭(zhēng)議各方當(dāng)事人都有權(quán)了解做出裁決的理由。第二個(gè)是，如果對(duì)負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出進(jìn)行了公眾質(zhì)詢(此類(lèi)官員負(fù)責(zé)向有關(guān)大臣提交調(diào)查報(bào)告，以作為大臣決斷時(shí)的依據(jù))，那么，爭(zhēng)議各方當(dāng)時(shí)人都有權(quán)得到該報(bào)告的副本。[29]這項(xiàng)規(guī)則最早適用于司法領(lǐng)域，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力日益擴(kuò)張導(dǎo)致公民權(quán)利屢遇侵害的情況不斷出現(xiàn)之后，經(jīng)過(guò)法學(xué)家和法官的共同努力，這項(xiàng)規(guī)則被移到了行政領(lǐng)域從而確立了行政程序中的聽(tīng)證制度。這個(gè)制度至少應(yīng)當(dāng)包括如下三個(gè)內(nèi)容：（１）公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利；（２）了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利；（３）為自已辯護(hù)的權(quán)利。[30]
二、兩大法系行政程序法觀念之比較
對(duì)世界各國(guó)法律產(chǎn)生巨大影響的英美法系和大陸法系，因其法律傳統(tǒng)的不一致而導(dǎo)致受其影響的國(guó)家在法律制度上，進(jìn)而在法律觀念上產(chǎn)生了許多差異性。這種差異性很難成為我們?cè)u(píng)價(jià)其一法律制度或者法律觀念優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，這種差異性作為我們認(rèn)識(shí)問(wèn)題的一個(gè)的切口是相當(dāng)必要的，也是非常合適的。當(dāng)然，在分析其差異性的同時(shí)，我們也不能不看到它們?cè)诎l(fā)展過(guò)程中的共同性。正如有學(xué)者所說(shuō)的那樣：“兩個(gè)法系所用的方法趨于接近；尤其是對(duì)于法律規(guī)定的觀念，普通法系國(guó)家與羅馬日爾曼法系的國(guó)家越來(lái)越趨于一致。至于在實(shí)質(zhì)方面，兩個(gè)法系的法對(duì)問(wèn)題的解決辦法常常是極相近的，因?yàn)檫@些辦法都受到同樣的正義觀念的啟示。”[31]
（一）英美法系
英美法系是指以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律制度的總稱(chēng)。它的法律形式主要是普通法和衡平法。英美法系的歷史并不悠久長(zhǎng)遠(yuǎn)，人們一般將１０６６年諾曼對(duì)大不列顛的征服作為普通法的源頭。“它為創(chuàng)造一個(gè)獨(dú)特的‘不成文’法律體系和一個(gè)以口頭形式作出判決并加以記錄的才華卓越、德高望重的司法界奠定了基礎(chǔ)。”[32]諾曼的征服標(biāo)志著英國(guó)開(kāi)始了封建社會(huì)。
然而，諾曼征服后所建立起來(lái)的教會(huì)法院只實(shí)施對(duì)全體基督教徒普遍適用的教會(huì)法，而創(chuàng)設(shè)適用于全英國(guó)的普遍法律的任務(wù)落到了皇家法院的肩上。皇家法院最初并不是受理所有案件的普通司法機(jī)關(guān)，它只受理有關(guān)皇家財(cái)政、土地所有權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)占有以及國(guó)家治安的重大刑事案件。后來(lái)，由于國(guó)王權(quán)力擴(kuò)大等諸多因素，皇家法院的管轄權(quán)也相應(yīng)有所擴(kuò)大。到了中世紀(jì)未，皇家法院幾乎獨(dú)攬了所有的審判事務(wù)。但是，對(duì)于私人來(lái)說(shuō)，同皇家法院起訴不是權(quán)利而是特權(quán)，因此，私人要得到這一特權(quán)，必須向大法官申請(qǐng)令狀（breve）。令狀是以國(guó)王的名義發(fā)布的，私人得到令狀意昧著他的訴權(quán)得到了法院的確認(rèn)。這種訴訟形式產(chǎn)生了一種普通的訴訟原則，即無(wú)令狀就無(wú)權(quán)利。不同的訴訟請(qǐng)求有不同的令狀。所以，令狀的數(shù)量是比較多的。１２２７年英國(guó)的令狀種類(lèi)有５６種，到了１８３２年令狀則已達(dá)到了７６種。
由于每種令狀都有相應(yīng)的訴訟程序，不同的訴訟請(qǐng)求適用不同的訴訟程序。這種固板的訴訟程序經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人因選擇令狀的錯(cuò)誤而被法院駁回訴訟請(qǐng)求，從而形成了另一個(gè)普通法的原則，即程序先于權(quán)利的原則。程序先于權(quán)利的原則導(dǎo)致“英國(guó)法學(xué)家的注意力長(zhǎng)期來(lái)集中在各種不同的、非常拘泥于形式的、由各種命令狀規(guī)定的程序上。這些程序力求達(dá)到一個(gè)唯一的目的：提出事實(shí)問(wèn)題，送交陪審團(tuán)。”[33]英國(guó)重視程序的傳統(tǒng)由此逐步形成。即使在成文法盛行的當(dāng)代，程序優(yōu)于權(quán)利的觀念在英國(guó)也沒(méi)有多在的變化。形成這種法律傳統(tǒng)的原因我們認(rèn)為不外有以下幾點(diǎn)：
１、判例法制度。判例由是法院作出的判決理由所形成的各種法律原則的總稱(chēng)。判例法是由法官所創(chuàng)造而非由國(guó)王或國(guó)會(huì)所制定的。判例法的核心是“判例拘束力原理”，它一方面對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生“一事不再理”的法律結(jié)果，另一方面對(duì)法院今后處理同類(lèi)案件產(chǎn)生“固守先例”的法律效力。判例法的發(fā)展伴隨著判例編輯技術(shù)的完善而日趨成熟，成為英國(guó)法的發(fā)展中心。１８５４年英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)法律，規(guī)定了引用判例的專(zhuān)門(mén)規(guī)則，其內(nèi)容是，國(guó)會(huì)上議院的判例對(duì)全國(guó)各級(jí)法院都有拘束力，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院的判決有拘束力，法院受自已制作的判例拘束，同級(jí)法院的判例有參考作用。只有上級(jí)法院或者國(guó)會(huì)的制定法才能推翻既存的判例。由此可見(jiàn)，英國(guó)對(duì)判例的關(guān)注重心不在于其內(nèi)容，而是形成判例的那種近乎于僵化的程序規(guī)則。實(shí)行判例制度，勢(shì)必會(huì)重視判例運(yùn)作的各種程序。
２、判例依據(jù)令狀產(chǎn)生。如前所述，令狀制度構(gòu)成了英國(guó)早期法律的核心內(nèi)容。令狀制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是每一種訴訟由法院管轄、傳喚、答辯、審理、判決、執(zhí)行的具體方法和步驟組成。因此，不將令狀制定所規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行終結(jié)，當(dāng)事人也就無(wú)實(shí)體權(quán)利可言，法院也不可能作出判決；而且，當(dāng)事人的訴訟理由無(wú)論多么充分，如果選擇了不正確的令狀，也就不會(huì)得到法院的支持。因此，英國(guó)人有這樣一個(gè)傳統(tǒng)的法律觀念，任何一項(xiàng)權(quán)利如果沒(méi)有一個(gè)切實(shí)可行的辦法，這項(xiàng)權(quán)利就沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義。這個(gè)觀念導(dǎo)致英國(guó)幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)集全部的精力于訴訟程序上，程序先于權(quán)利的觀念由此得到了確立。直到現(xiàn)在，英美法學(xué)家依舊將訴訟程序的有無(wú)作為確認(rèn)實(shí)體權(quán)利的唯一依據(jù)。日本法學(xué)家因此將“訴訟法中心主義”歸納為英國(guó)法的基本特征之一。[34]
３、法律教育方式。英國(guó)法律教育充滿著實(shí)務(wù)性。從事法律職業(yè)的人“按照傳統(tǒng)是實(shí)踐培養(yǎng)出來(lái)的，在實(shí)踐中他們聽(tīng)不見(jiàn)有人談?wù)摿_馬法，而是注意力經(jīng)常為訴訟程序問(wèn)題與證據(jù)問(wèn)題所吸引，一個(gè)案件是否勝訴以及是否受理都取決于這兩者”。[35]英國(guó)律師學(xué)院教導(dǎo)律師的主要內(nèi)容是訴訟程序方法，鉆研和探討各種法學(xué)原理對(duì)于英國(guó)的律師和法官來(lái)說(shuō)可能是奢侈的，他們主要精力集中在如何解決在訴訟程序中遇到的各種問(wèn)題。這種能力的培養(yǎng)主要是通過(guò)鉆研判例。所以，法律教育中的“案例教學(xué)法”相當(dāng)受到重視。馬克斯．韋伯因此指出：“這種教授法律的方式自然導(dǎo)致較為形式主義地對(duì)待法律，法律由先例和類(lèi)推支配．．．．．．法律實(shí)務(wù)者們不是旨在．．．．．．形成合理的結(jié)構(gòu)，而是試圖創(chuàng)造出各類(lèi)在實(shí)踐中有用的契約和訴訟，因?yàn)樗鼈兎显V訟人典型的和經(jīng)常性的需要。”[36]如此深厚的重程序的法律傳統(tǒng)并不因當(dāng)今英國(guó)訴訟簡(jiǎn)潔而有所改變，這一古老的法律傳統(tǒng)依然在支配著英國(guó)的法律學(xué)家。
英美法系的另一個(gè)代表性國(guó)家美國(guó)在文化傳統(tǒng)上與美國(guó)有著無(wú)法割裂的歷史。因而美國(guó)的法律制度中也充分體現(xiàn)了重程序的法律傳統(tǒng)。英國(guó)普通法中有一條原則，即殖民而獲得的新領(lǐng)土?xí)r，應(yīng)當(dāng)適用英國(guó)的普通法，而通過(guò)征服或者割讓取得的新領(lǐng)土?xí)r，仍然適用原已實(shí)行的法律。美國(guó)獨(dú)立后原英屬十三個(gè)殖民地變成了十三個(gè)州，因它們已分別繼承了英國(guó)法，所以成為英國(guó)法適用的范圍。后來(lái)隨著英國(guó)大法官柯克的<<英國(guó)法總論>>和布萊克斯通的<<英國(guó)法釋義>>等法學(xué)著作在美國(guó)的出版和銷(xiāo)售，英國(guó)法的影響越來(lái)越大，加之英美使用同一種語(yǔ)言，促使美國(guó)全面繼受英國(guó)法。這種繼受內(nèi)容不僅包括了可操作性的法律原則而且也包含了重程序的法律觀念。
２０世紀(jì)以后隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，控制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)成為各國(guó)行政法的中心議題，英美國(guó)家開(kāi)始發(fā)揮其法律傳統(tǒng)的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)行政程序法律化以控制行政權(quán)。但是，英美兩國(guó)在這個(gè)問(wèn)題上還存在著很大的差異性。英國(guó)是一個(gè)不成法的國(guó)家，有關(guān)行政程序的內(nèi)容主要體現(xiàn)在越權(quán)無(wú)效和自然公正這二大原則中。越權(quán)無(wú)效原則附帶涉及到部分行政程序的內(nèi)容，這些內(nèi)容大致有調(diào)查程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交審查程序、批準(zhǔn)程序和委任程序等。它們主要體現(xiàn)在法院的判例中。自然公正雖然是越權(quán)無(wú)效原則的補(bǔ)充，但它是英國(guó)最基本的程序規(guī)則。除非有成文法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)必須遵守。自然公正原則的內(nèi)容沒(méi)有恒定性，在運(yùn)用上充滿著靈活性。這種靈活性體現(xiàn)在法院不斷制定的判例上。自然公正原則在適用對(duì)象上，英國(guó)法院曾經(jīng)引起爭(zhēng)議。最初，法院認(rèn)為，只有行政司法行為才能適用自然公正原則，純粹的行政行為則不能適用。但行政司法行為與純粹的行政行為究竟有何區(qū)別？英國(guó)法院的認(rèn)識(shí)也是不盡一致。第二次世界大戰(zhàn)后，英國(guó)法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)根據(jù)事實(shí)和法律作出的沒(méi)有自由裁量權(quán)的行為是司法行為，而行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的決定則是純粹的行政行為。至本世紀(jì)６０年代，行政自由裁量權(quán)的廣泛行使對(duì)公民的權(quán)利所產(chǎn)生的影響日趨嚴(yán)重，英國(guó)法院又改變了原有觀點(diǎn)。法院認(rèn)為，只要行政機(jī)關(guān)作出對(duì)公民權(quán)利有不利影響的決定就是司法行為，應(yīng)當(dāng)適用自然公正原則。后來(lái)，法院又進(jìn)一步發(fā)展了這一觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)作出對(duì)公民可期待利益有不利影響的決定也是司法行為。由此在英國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)的決定是否合法形成了如下一個(gè)觀念：自然公正原則的中心問(wèn)題不在于公民是否享有某種權(quán)利，而是在行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力對(duì)公民可能產(chǎn)生的不利結(jié)果時(shí)，需要遵守這一公正的程序。在這種觀念影響下，英國(guó)高等法院在１９６６年的一個(gè)判決中，提出了公平行政的觀念。首席法官帕克爾（Parker）認(rèn)為，不論行政機(jī)關(guān)的行為屬于什么性質(zhì)，一個(gè)良好的行政需要沒(méi)有偏私，而且行為公平。行政機(jī)關(guān)一切對(duì)公民可能產(chǎn)生的不利影響的權(quán)力都要公平行使。這個(gè)判決既不說(shuō)行政行為的性質(zhì)，也不提自然公正原則，而是提出了公平行政的原則。一般認(rèn)為，公平行政原則與自然公正原則是相同的原則，只不過(guò)前者比后者在適用上更加靈活。[37]
美國(guó)繼承英國(guó)普通法的傳統(tǒng)，但在行政程序法制化的問(wèn)題上卻走上了一條與英國(guó)不同的發(fā)展道路。英國(guó)以法院的判例不斷地警示行政機(jī)關(guān)，行政行為應(yīng)當(dāng)遵守法律程序；而美國(guó)則以聯(lián)邦<<行政程序法>>來(lái)發(fā)揮行政程序?qū)π姓袨榈谋O(jiān)控功能。美國(guó)這一法律事實(shí)一般被認(rèn)為與其成文憲法傳統(tǒng)有關(guān)。盡管美國(guó)已有了聯(lián)邦<<行政程序法>>，但是法院的判例依然存在。這些判例不僅對(duì)成文法中的模糊語(yǔ)言起著界定作用，而且對(duì)成文法的疏漏有著拾遺補(bǔ)缺的功能。當(dāng)我們通過(guò)聯(lián)邦<<行政程序法>>去研讀美國(guó)的司法實(shí)踐時(shí)，幾乎是無(wú)法擺脫司法判例的影響。當(dāng)代美國(guó)行政法學(xué)家伯納德.施瓦茨的<<行政法>>幾乎是用司法判例寫(xiě)成的。可以說(shuō)，在美國(guó)行政程序法中，判例所占的地位是不容忽視的。
重視行政程序保障公民權(quán)利不受侵害固然英美法系的法律傳統(tǒng)，但是，第二次世界大戰(zhàn)后，美國(guó)行政程序法的判例中逐步出了偏重行政效率的傾向。例如，因用正式程序制定行政規(guī)章無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，所以，只要授權(quán)法不作禁止，行政機(jī)關(guān)更愿意用非正式程序來(lái)制定行政規(guī)章。用正式程序來(lái)制定規(guī)章迄今不超過(guò)二十個(gè)。又如，在聽(tīng)證程序中，行政機(jī)關(guān)掌管著聽(tīng)證進(jìn)程的主動(dòng)權(quán)，以便盡可能使當(dāng)事人不重復(fù)提出證據(jù)，或者提出一些無(wú)關(guān)緊要的證據(jù)。１９５７年哥倫比亞特區(qū)上訴法院在一個(gè)判決中稱(chēng)：“為了保證聽(tīng)證能夠有效迅速地進(jìn)行，方法不在于排除有參加聽(tīng)證的利害關(guān)系人，而在于控制聽(tīng)證的進(jìn)程，要求所有的參加聽(tīng)證的人不偏離所爭(zhēng)論的問(wèn)題，不提出重復(fù)的或無(wú)關(guān)的證據(jù)。”[38]可以這樣說(shuō)，美國(guó)行政程序法是在確保程序公平的前提下，也逐漸開(kāi)始關(guān)注行政效率。在這方面，美國(guó)可能比英國(guó)更容易擺脫法律傳統(tǒng)的束縛。
（二）大陸法系
大陸法系是指歐洲大陸各國(guó)以羅馬法，近代以法國(guó)民法典為基礎(chǔ)發(fā)展而來(lái)的法律制度的總稱(chēng)。與英美法律系相比，大陸法系有著更悠久的歷史。大陸法系中最古老的部分直接來(lái)自公元前六世紀(jì)查士丁尼皇帝統(tǒng)治時(shí)期所編纂的羅馬法。按現(xiàn)在的一種流行說(shuō)法，大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家相比，前者更重視實(shí)體法的規(guī)定，相對(duì)忽視程序法律。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是偏面的。實(shí)際上，“在古代羅馬最早的時(shí)候，法律也曾在實(shí)質(zhì)上是程序法。在那里訴訟程式具有至高無(wú)上的重要性。”[39]這種現(xiàn)象不僅在古代羅馬社會(huì)，在早期的人類(lèi)社會(huì)中，程序確實(shí)是相當(dāng)重要的。在古代社會(huì)中，“如此而已被殺者的親屬不肯和解，則由本民族從成員中指派一個(gè)或多個(gè)報(bào)仇者，他負(fù)責(zé)追蹤該殺人犯，直到發(fā)現(xiàn)了他并就地將他殺死才算了結(jié)。倘若他們完成了這一報(bào)仇行為，被報(bào)仇一方的民族中任何成員不得有任何理由為此憤憤不平。殺人者既已償命，公正的要乃得到了滿足。”[40]這段表述清晰地說(shuō)明了這樣一個(gè)事實(shí)，在古代社會(huì)中，程序作為約束人們的行為規(guī)則已經(jīng)存在，并發(fā)揮著重要的作用。古代羅馬推崇法律程序并非某人的特別偏愛(ài)所致，可能是當(dāng)時(shí)的社會(huì)關(guān)系相當(dāng)簡(jiǎn)單，不需要更多的實(shí)體法去規(guī)范。于是，人們將更多的注意力集中在創(chuàng)設(shè)法律程序上。到了羅馬社會(huì)中后期，因社會(huì)關(guān)系目趨復(fù)雜導(dǎo)致羅馬法中的實(shí)體規(guī)范又占據(jù)主要地位，訴訟程序又變成具有附屬性的功能。羅馬法復(fù)興之后，法、德等不少歐洲國(guó)家繼承了羅馬法中重實(shí)體輕程序的法律傳統(tǒng)。這一史實(shí)不能說(shuō)是大陸法系國(guó)家的人們討厭法律程序。至少有下列因素可以解釋這個(gè)問(wèn)題：
１、大陸法系的成文法傳統(tǒng)使其習(xí)慣法的法律地位不如早期英美法系國(guó)家那么引人注目。由于法院在適用成文法過(guò)程中并沒(méi)有遇到多大的因難，而當(dāng)時(shí)羅馬法中的法律程序足以使法院對(duì)處理各種案件應(yīng)付自如。所以在大陸法系國(guó)家中，不可能產(chǎn)生如英國(guó)那樣的令狀制度，程序先于權(quán)利的觀念也就無(wú)生存的客觀基礎(chǔ)。“羅馬法學(xué)家們僅就一樁是否以事實(shí)為依據(jù)而展開(kāi)討論，他們對(duì)于案件送到法庭之后的結(jié)果不感興趣。”[41]可見(jiàn)，羅馬法學(xué)家當(dāng)時(shí)關(guān)心的重點(diǎn)是實(shí)體法律。當(dāng)然我們并不能因此而否定羅馬法中存在著程序法律的理由。實(shí)際上，在<<法學(xué)階梯>>的第４卷中,每個(gè)案件都有一個(gè)基本的法律程序，只不過(guò)在羅馬法學(xué)家的心目中，法律程序遠(yuǎn)不如法律實(shí)體那么重要而已。形成這種局面的原因也可能是與當(dāng)時(shí)實(shí)體法和程序法不分有關(guān)。實(shí)體法與程序法不分的事實(shí)在早期的英國(guó)也是存在，英國(guó)當(dāng)時(shí)的大法官運(yùn)用令狀制度發(fā)展出一套頗有特色的法律程序，并從法律程序的夾縫中流出實(shí)體權(quán)利規(guī)范。羅馬的大法官卻“通過(guò)他們?cè)谠V訟中的主導(dǎo)地位，創(chuàng)造新的訴訟方法或訴權(quán)，確立與其相適應(yīng)的實(shí)體權(quán)利，改變已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)生活條件的舊的實(shí)體規(guī)范，從而促成羅馬法的不斷發(fā)展。”[42]由此可見(jiàn)，羅馬的大法官是借用訴訟方法達(dá)到確立新的實(shí)體規(guī)范的目的，在這樣的法律背景下，法律程序不自覺(jué)地降到了次要地位。
２、羅馬法復(fù)興以后的歐洲進(jìn)入了一個(gè)理性主義統(tǒng)治的時(shí)代。理性主義所注重的就是對(duì)知識(shí)的必然性和絕對(duì)精確性的追求。[43]“自然法的創(chuàng)導(dǎo)者們認(rèn)為，僅用理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想的法律體系。因此很自然，他們都力圖系統(tǒng)地規(guī)劃出各種各樣的自然法規(guī)則和原則，并將它們納入一部法典中。[44]由此，自十八世紀(jì)中葉起，在歐洲大陸各國(guó)開(kāi)始了一場(chǎng)大規(guī)模的立法活動(dòng)，結(jié)果產(chǎn)生了<<法國(guó)民法典>>（１８０４年）、<<德國(guó)民法典>>（１８９６年）和<<瑞士民法典>>（１９０７年）等著名法典。這些法典繼受了羅馬法的傳統(tǒng)，充分反映出當(dāng)時(shí)理性主義的思想，其條文之多，內(nèi)容之廣，實(shí)在令后人驚嘆不已，其影響是可想而知的。盡管拿破侖也頒布了兩部訴訟法，但其從未產(chǎn)生過(guò)象民法典那樣的影響。大陸法系重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)可能也與此有關(guān)。
３、羅馬帝國(guó)崩潰以后，歐洲大陸出現(xiàn)了小國(guó)林列、戰(zhàn)火不斷的混亂狀態(tài)，法律淵源也出現(xiàn)了多元化的趨勢(shì)。教會(huì)法庭適用教會(huì)法，行會(huì)法庭適用商法，領(lǐng)主法院適用地方習(xí)慣法。這種局面直到１５世紀(jì)才有所改變。如法國(guó)從１５世紀(jì)開(kāi)始到１７８９年資產(chǎn)階級(jí)革命止，在這個(gè)過(guò)程中，法國(guó)通過(guò)鞏固王權(quán)，逐步成為一個(gè)在強(qiáng)大的中央集權(quán)統(tǒng)治下的、政治上統(tǒng)一的國(guó)家。后來(lái)拿破侖的統(tǒng)治更進(jìn)一步強(qiáng)化了中央集權(quán)，消除地方中間權(quán)力源泉和異己勢(shì)力，從而使法國(guó)的中央集權(quán)統(tǒng)治更加穩(wěn)定。德國(guó)則在１８７１年俾斯麥統(tǒng)一德國(guó)前，它仍然是一個(gè)由王國(guó)、公國(guó)、候國(guó)以及獨(dú)立的城市國(guó)家所組成的松散的邦聯(lián)。這種現(xiàn)象在其它的歐洲國(guó)家也是同樣存在的。在這種歷史背景下，剛剛建立起來(lái)的中央集權(quán)國(guó)家迫切需要運(yùn)用行之有效的手段來(lái)組織、發(fā)展政治、經(jīng)濟(jì)建設(shè)，力求改變過(guò)去那種低效率治理社會(huì)的不良現(xiàn)狀，加之當(dāng)時(shí)強(qiáng)大的成文法典的影響，人們自然對(duì)有損效率的法律程序產(chǎn)生了一種不公正的看法：國(guó)家更需要的是實(shí)體法中效率，而不是程序法中公平。
現(xiàn)在的問(wèn)題是，如果我們上述觀點(diǎn)成立的話，那么又如何解釋二十世紀(jì)最早制定行政程序法的國(guó)家卻卻出現(xiàn)在大陸法系國(guó)家，而不是重法律程序的英美國(guó)家。這確實(shí)是一個(gè)令人費(fèi)解的問(wèn)題。關(guān)于大陸法系的國(guó)家率先制定行政程序法的原因在本書(shū)的第一章已有詳盡的闡述。這里我們要進(jìn)一步說(shuō)明的是，制定行政程序法并不表明這個(gè)國(guó)家就有重程序輕實(shí)體的法律觀念。我們從大陸法系國(guó)家已頒布的行政程序法典的內(nèi)容看，這此法典對(duì)法律效率的追求仍然高于法律公平，如有關(guān)聽(tīng)證程序的規(guī)定，西班牙、奧地利等國(guó)家都確立了聽(tīng)證機(jī)關(guān)在行政程序中的主動(dòng)地位，以保證聽(tīng)證的效率。而美國(guó)聯(lián)邦<<行政程序法>>對(duì)同類(lèi)問(wèn)題的規(guī)定卻體現(xiàn)了另一種法律價(jià)值觀公平優(yōu)先。因此，最早制定行政程序法典的國(guó)家并不表明這個(gè)國(guó)家一定重視程序法制建設(shè)。
通過(guò)上述對(duì)兩大法系國(guó)家歷史與現(xiàn)狀的比較，現(xiàn)在我們至于可以得到以下幾個(gè)結(jié)論：
１、兩大法系國(guó)家在行政程序法觀念上是有差異的。英美法系國(guó)家比較注重行政程序中的公正性，而大陸法系國(guó)家則更多的是追求法律程序中的效率，從而在行政程序法的價(jià)值取向模式上產(chǎn)生了差異性。
２、大陸法系國(guó)家在傳統(tǒng)的法律制度中確實(shí)存在著重實(shí)體輕程序的法律傳統(tǒng)，但二十世紀(jì)后，由于英美法系國(guó)家影響力的不斷加強(qiáng)，在行政法領(lǐng)域中，這一法律傳統(tǒng)也在逐步發(fā)生變化。
３、英美法系因其“自然公正原則”和“正當(dāng)法律程序”這二法律原則太引人注目，從而使人們相對(duì)忽視了二十世紀(jì)以來(lái)其所進(jìn)行的大規(guī)模的行政實(shí)體法創(chuàng)制的事實(shí)。可以說(shuō)，就目前狀況而言，英美法系國(guó)家是重視行政實(shí)體法創(chuàng)制工作的，而不僅僅是行政程序法。
三、中國(guó)行政程序法觀念
要討論中國(guó)行政程序法觀念，應(yīng)當(dāng)以中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的程序法制建設(shè)為切口，否則，我們就難于得到以理服人的論斷。
關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中程序法制建設(shè)的問(wèn)題，一般人總認(rèn)為是重實(shí)體輕程序的法律實(shí)用主義在法制建設(shè)中占據(jù)主導(dǎo)地位。這可能是一個(gè)不公允的觀點(diǎn)，需要加以修正。從現(xiàn)有的一些歷史文獻(xiàn)記載看，在中國(guó)古代法律中，有關(guān)法律程序的規(guī)定是相當(dāng)豐富的，如<<禮記.王制>>中就有關(guān)于殷代獄訟審判記載：“成獄辭，史以獄成告于正，正聽(tīng)之；正以獄成告于大司寇，大司寇聽(tīng)之棘木之下；大司寇以獄之成告于王，王命三公參聽(tīng)之；三公以獄之成告于王，王三又(宥),然后制刑。”如果是“疑獄，泛與眾共之，眾疑赦之，必察大小之比以成之。”[45]這一規(guī)定表明了中國(guó)上古時(shí)期的商殷時(shí)代已有了類(lèi)似于現(xiàn)代社會(huì)中的法院審級(jí)制度的法律程序規(guī)定。在西周時(shí)期，國(guó)家選拔官吏的程序也是相當(dāng)完善。據(jù)<<通典.選舉>>記載，當(dāng)時(shí)選拔一個(gè)官吏要經(jīng)過(guò)四個(gè)程序：“鄉(xiāng)老論士之秀者，升諸司徒曰選士；司徒論選士之秀者，而升諸學(xué)曰俊士；既升而不征者曰造士；大樂(lè)正論造士之秀者，而升諸司馬曰進(jìn)士。”[46]到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的<<法經(jīng)>>，其中的“捕法”和“囚法”就是有關(guān)刑事訴訟法的規(guī)定。自秦、漢、唐律以降，至明、清律，其中都有訴訟程序的法律規(guī)定。如按清律，死刑的程序一般要經(jīng)縣、府、省三級(jí)審理，由省一級(jí)判結(jié)后，繕寫(xiě)揭貼１３份,送刑部、大理寺、都察院等有關(guān)衙門(mén)，同時(shí)以題本報(bào)皇帝，由內(nèi)閣票擬交刑部等核議具奏，最后由皇帝勾決。[47]這莫不與上古法律的訴訟程序有密不可分的聯(lián)系。
中國(guó)上古時(shí)期注重訴訟程序的規(guī)定的史實(shí)，與古羅馬早期的法律制度頗為相近。以羅馬法為傳統(tǒng)而發(fā)展起來(lái)的大陸法系國(guó)家形成了與英美法系國(guó)家不一致的程序法律觀念，是具有各自自身的特點(diǎn)。這一點(diǎn)我們?cè)谇懊嬉延谐浞值恼撌觥Ｔ谥袊?guó)秦漢之后，訴訟程序的規(guī)定并沒(méi)有減少，反而隨著中國(guó)封建社會(huì)法制的日益發(fā)展而完善。據(jù)<<元典章>>、<<事林廣記.刑法類(lèi).大元通制>>、<<元史.刑法志>>等的記載，<<訴訟>>在元代的法律中已獨(dú)立成篇。[48]這些有關(guān)訴訟程序的法律規(guī)定，對(duì)西方學(xué)術(shù)界的某些成見(jiàn)提出了挑戰(zhàn)，它表明，“中國(guó)古代很重視程序的完整性。”[49]但是，如此完整的訴訟程序是否已經(jīng)發(fā)揮了現(xiàn)代意義上的程序功能呢？回答是否定的。究其原因，這與孔子的“聽(tīng)訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎”[50]這一思想發(fā)源的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向無(wú)訴有著密不可分的聯(lián)系。
自秦漢以降，儒家思想占據(jù)了社會(huì)意識(shí)形態(tài)的統(tǒng)治地位。儒家所創(chuàng)導(dǎo)的“禮”成為人們行為的基本準(zhǔn)則。它在訴訟程序中所產(chǎn)生的影響也是很大的，如孔子所倡導(dǎo)的“父子相隱”的訴訟原則就是一個(gè)例證。在如何達(dá)到無(wú)訴的社會(huì)境界的方法上，有這者認(rèn)為認(rèn)為：“中國(guó)封建社會(huì)的正統(tǒng)法律禮法結(jié)合、德主刑輔就是傳統(tǒng)中國(guó)追求實(shí)現(xiàn)無(wú)訟的基本模式。”[51]由此,我們可以發(fā)現(xiàn),在中國(guó)封建社會(huì)中,一方面在不斷完善、豐富訴訟程序的法律規(guī)定，另一方面卻又刻意去營(yíng)造一個(gè)無(wú)訴的社會(huì)環(huán)境。這是一個(gè)令人費(fèi)解的悖論。
要解釋這個(gè)悖論，恐怕要從訴訟程序的價(jià)值取向上找些依據(jù)材料。中國(guó)古代法律程序的價(jià)值取向是什么？我們認(rèn)為是維護(hù)權(quán)力而不是權(quán)利。由此可以解釋?zhuān)袊?guó)封建社會(huì)統(tǒng)治者創(chuàng)造完整的訴訟法律程序的目的，在于維護(hù)以君權(quán)為核心的國(guó)家權(quán)力。通過(guò)宣傳“無(wú)訴”的法觀念，號(hào)召臣民放棄訴訟權(quán)利，以減弱社會(huì)權(quán)利對(duì)國(guó)家權(quán)力的監(jiān)控。這一思想與法家的治國(guó)方略是相同的，因?yàn)椤胺业恼軐W(xué)也不主張某種正規(guī)化的程序，以使普遍民眾可以通過(guò)這種程序針對(duì)濫用權(quán)力的行為尋求有效有救濟(jì)或親身參與政府管理的過(guò)程。”[52]西方法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)封建社會(huì)的“法律程序旨在保護(hù)國(guó)家而不是作為個(gè)人的臣民。”[53]日本法學(xué)家滋賀秀三在分析我國(guó)審判程序時(shí)指出：“審判程序的限制性也是以官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部紀(jì)形式出現(xiàn)的，程序的遵守不是由于當(dāng)事人能夠?qū)`法的過(guò)程提出效力瑕疵的異議，而是通過(guò)上司對(duì)違法官僚的懲戒處分來(lái)保障，人民僅僅止于接受其反射性的利益。”[54]因此，季衛(wèi)東先生對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律中程序法制作了如下十分精辟的評(píng)論：“從總體上看，我國(guó)傳統(tǒng)法律之中的形式主義要素十分稀薄。這種屬性妨礙了程序法的發(fā)展是不言而喻的。反過(guò)來(lái)，程序的不合理又會(huì)限制實(shí)體法的生成和進(jìn)化的機(jī)制。而實(shí)體法的疏簡(jiǎn)沒(méi)有誘導(dǎo)法律解釋技術(shù)的發(fā)達(dá)，相反形成了正當(dāng)化作業(yè)的法外指向，進(jìn)一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環(huán)。”[55]可以說(shuō)，正是這一惡性循環(huán)，使中國(guó)封建社會(huì)中的程序法律喪失限制君權(quán)恣意的功能，
１９世紀(jì)中葉起，隨著西方法律文化在中國(guó)的廣泛傳播，導(dǎo)致了它與中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化之間發(fā)生了激烈的碰撞，從而啟動(dòng)了中國(guó)法制現(xiàn)代化的這一巨大有的社會(huì)工程。在世界法制史上，我們可以看到，在任何國(guó)家的法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，法律程序的現(xiàn)代化是相當(dāng)重要的。“歷史上法制的實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步往往是通過(guò)程序體系的發(fā)達(dá)和合理化才落實(shí)的，而現(xiàn)代社會(huì)中各種利益集團(tuán)互較長(zhǎng)短的多元格局更需要通過(guò)程序去折沖樽俎。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成功決竅是優(yōu)化選擇機(jī)制的形成，公正合理的法律程序正是改善選擇的條件和效果的有力工具。”[56]值得我們反思的是，自清未開(kāi)始的中國(guó)法制現(xiàn)代化，為什么不得不拋棄具有數(shù)千年傳統(tǒng)法律制度而轉(zhuǎn)向移借西方法律制度，而西方法制現(xiàn)代化卻從未割斷與古代法律制度的聯(lián)系，甚至以古代法律制度作為法制現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。這不能不將其原因歸咎于中國(guó)傳統(tǒng)法律程序的價(jià)值取向。因?yàn)椋袊?guó)傳統(tǒng)的法律程序規(guī)定盡管豐富，但其價(jià)值取向卻與法制現(xiàn)代化的目標(biāo)背道而馳。
１９４９年１０月中華人民共和國(guó)成立以后，就以徹底割斷與舊法制的聯(lián)系作為法制現(xiàn)代化的契機(jī)。[57]同時(shí)移入前蘇聯(lián)的法律制度和法學(xué)理論。現(xiàn)在看來(lái)，這一選擇也并不是完滿的。在以后的三十年中，中國(guó)似乎并沒(méi)有真正著手進(jìn)行法制現(xiàn)代化的工作，不僅沒(méi)有建立起一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)最起碼的法律體系，而且也沒(méi)有真正厲行過(guò)法治，極大多數(shù)法學(xué)家成為革命的對(duì)象，法學(xué)理論被充滿著血腥風(fēng)暴的政治斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)所代替。所以，社會(huì)民眾，包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的法律意識(shí)普遍淡薄。由此可見(jiàn)，在一個(gè)行政權(quán)力無(wú)限擴(kuò)張而又欠缺制約力量的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的中國(guó)，是不可能發(fā)展出一個(gè)具有現(xiàn)代意義的行政法律制度，即使有這種法律制度，這也往往是維護(hù)權(quán)力的一種工具。
５０年代初，國(guó)家制定了<<關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議解決程序的規(guī)定>>、<<政務(wù)院關(guān)于處理人民來(lái)信和接待人民工作的決定>>等行政法律文件，其中規(guī)定了有關(guān)行政程序的內(nèi)容。但這些規(guī)定的內(nèi)容往往是偏重于行政權(quán)如何行使，程序相對(duì)人有多少實(shí)質(zhì)性的權(quán)利則往往不得而知；即使有些程序性的權(quán)利規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中能否實(shí)現(xiàn)往往又取決于經(jīng)辦人的態(tài)度、責(zé)任感，且這種程序性權(quán)利并受法院的保護(hù)。同時(shí)，法學(xué)理論界對(duì)行政程序知之甚少，因而常常將法律程序等同于訴訟程序，似乎除了法院的訴訟程序法以外，不可能還有其它什么程序法。[58]
１９８２年憲法頒布，標(biāo)志著中國(guó)法制現(xiàn)代化開(kāi)始了一個(gè)新的里程。憲法中的不少規(guī)定都可以成為行政程序立法依據(jù)，如“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”的規(guī)定，應(yīng)是設(shè)立行政程序的聽(tīng)證制度的憲法依據(jù)。又如，“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)”的規(guī)定，應(yīng)是設(shè)立行政程序中參與原則和公開(kāi)原則的憲法依據(jù)。但是這些憲政思想的精髓并沒(méi)有在后來(lái)國(guó)家制定的行政法律、法規(guī)和規(guī)章中得到充分的體現(xiàn)，如<<行政法規(guī)制定程序暫行條例>>基本上屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作規(guī)程，它沒(méi)有為公眾提供一個(gè)參與的機(jī)會(huì)，無(wú)法將公眾的意愿和要求在所制定的行政法規(guī)中體現(xiàn)出來(lái)，更不用說(shuō)建立現(xiàn)代行政程序的聽(tīng)證制度。在<<鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法>>、<<違反水法規(guī)行政處罰程序暫行規(guī)定>>和<<中華人民共和國(guó)國(guó)境衛(wèi)生檢疫行政處罰程序規(guī)則>>等規(guī)章中，除了規(guī)定表明身份等具體制度外，很少有行政相對(duì)人程序權(quán)利的規(guī)定。至于目前一些行政機(jī)關(guān)建立的“二公開(kāi)一監(jiān)督”的辦事制度，似乎是一種公開(kāi)、民主的行政程序制度，其實(shí)不然，因?yàn)樗鼘?duì)違反者并不追究法律責(zé)任，更重要的是公民對(duì)于違反者的投訴也無(wú)法律保障，況且，行政機(jī)關(guān)隨時(shí)可以收回這一辦事制度。從本質(zhì)上講，它仍舊是以維護(hù)行政權(quán)為核心的一項(xiàng)制度，是民本思想的一種體現(xiàn)。另外，盡管我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法已規(guī)定了具體行政行為違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)。但在司法實(shí)踐中，對(duì)此種違法的具體行政行為給予撤銷(xiāo)的并不多見(jiàn)。行政機(jī)關(guān)違反法定程序?qū)嵤┚唧w行政行為而受到法律追究的情況并不多見(jiàn)，不按法定程序辦事已成為我國(guó)行政事務(wù)中的一個(gè)惡習(xí)。“不給好處不辦事，給了好處亂辦事。”社會(huì)不正之風(fēng)，政府腐敗現(xiàn)象莫不與此有關(guān)。
我國(guó)進(jìn)行行政法制建設(shè)的國(guó)情確實(shí)不同于西方國(guó)家。西方國(guó)家的現(xiàn)代行政法制旨在控制行政權(quán)的日益擴(kuò)張，大陸法系國(guó)家在設(shè)定法律控制行政權(quán)的過(guò)程中，兼顧了行政權(quán)的效率。而我國(guó)在進(jìn)行現(xiàn)代行政法制建設(shè)之初，就面臨著強(qiáng)大的行政權(quán)，需要我們用行政法去控制它，但反控制的力量是相當(dāng)強(qiáng)大的。這種狀況是由當(dāng)年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制所造成的，而目前我們?cè)谠O(shè)立行政權(quán)運(yùn)作的程序上，又無(wú)法擺脫中國(guó)傳統(tǒng)法律程序價(jià)值取向的影響。由此形成了一個(gè)與現(xiàn)代法治價(jià)值不盡合拍的行政程序法觀念：即將行政程序視為維護(hù)行政權(quán)力，限制公民權(quán)利的一種手段。不消除這種法觀念，中國(guó)不可能建立起具有現(xiàn)代意義的行政程序法律制度，即使頒布了“行政程序法”，其實(shí)效也不會(huì)令人滿意的，最終可能淪為某種意義上的裝飾品。１９９６年３月１７日<<中華人民共和國(guó)行政處罰>>的頒布，多少改變了一點(diǎn)目前我國(guó)行政程序立法的現(xiàn)狀和行政程序法觀念，但與行政法治的價(jià)值目標(biāo)還相距甚遠(yuǎn)。[59]
[1](臺(tái))行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)編印：<<各國(guó)行政程序法比較研究>>，第1頁(yè)。
[2]臺(tái)灣學(xué)者羅傳賢將行政程序法的思想淵源歸納為民主參與原理、權(quán)力分立與授權(quán)原理、法治原理、自然公正原理和司法審查原理。參見(jiàn)羅傳賢著：<<行政程序法基礎(chǔ)理論>>，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，第2948頁(yè)。
[3]參見(jiàn)<<羅斯福選集>>，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第285頁(yè)。
[4]參見(jiàn)羅素：<<為什么人我不是基督教徒>>，第136137頁(yè)。
[5](丹麥)福爾默．威斯蒂主編：<<北歐式的民主>>，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第3頁(yè)，
[6]中國(guó)美國(guó)史研究會(huì)和江西美國(guó)史研究中心編：<<奴役與自由：美國(guó)的悖論>>，貴州人民出版社1993年版，第1頁(yè)。
[7](英)戴維．M．沃克：<<牛津法律大辭典>>，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年，第252頁(yè)。
[8]吳家麟主編：<<憲法學(xué)>>，群眾出版社1985年版，第27頁(yè)。
[9]參見(jiàn)(法)米希爾．克羅齊，(美)塞繆爾．亨廷頓著：<<民主的危機(jī)>>，求是出版社1989年版。
[10]亞里斯多德著：<<政治學(xué)>>，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第199頁(yè)。
[11]洛克著：<<政府論>>(下篇)，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第86頁(yè)。
[12]孟德斯鳩著：<<論法的精神>>，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第156頁(yè)。
[13]王人博等著：<<法治論>>，山東人民出版社1989年版，第5253頁(yè)。
[14](英)羅杰.科特威爾著，潘大松等譯：<<法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論>>，華夏出版社1989年版，第184頁(yè)。
[15]王人博等著：<<法治論>>，山東人民出版社1989年版，第131頁(yè)。
[16]龔祥瑞著：<<比較憲法與行政法>>，法律出版社1985年版，第77頁(yè)。
[17](美)伯納德．施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第6頁(yè)。
[18]王名楊著：<<美國(guó)行政法>>，中國(guó)法制出版社1995年版，第292293頁(yè)。
[19]James Hart,An Introduction To Administrative Law With Selected cases (New Yrok:F.S.Crafts & Co,1946) PP154155.
[20]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法在學(xué)出版社1987年版，第109頁(yè)。
[21]王名楊著：<<法國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989版，第138頁(yè)。
[22](臺(tái))張劍寒等著：<<行政制裁制度>>，第179頁(yè)。
[23]王名楊著：<<英國(guó)行政法>> ，中國(guó)政法在學(xué)出版社1987年版，第137頁(yè)。
[24](臺(tái))荊知仁著 ：<<美國(guó)憲法與憲政>> ，三民書(shū)局印行，第78頁(yè)
[25](法)勒內(nèi)．維德著：<<當(dāng)代主要法律體系>>，上海譯文出版社1984年版，第300頁(yè)。
[26](英)彼得．斯坦等著：<<西方社會(huì)的法律價(jià)值>>，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第97頁(yè)。
[27](日)手島孝著，趙倫秀譯：<<行政聽(tīng)證之法理>>，<<憲政思潮>>第23期。
[28](臺(tái))羅傳賢著：<<行政程序法基礎(chǔ)理論>>，五南圖書(shū)出版公司，第47頁(yè)。
[29](英)彼得．斯坦等著：<<西方社會(huì)的法律價(jià)值>>，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第98頁(yè)。
[30]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第153頁(yè)。
[31](法)勒內(nèi)．維德著 ：<<當(dāng)代主要法律體系>>，上海譯文出版社1984年版，第27頁(yè)。
[32](美)格倫頓等著：<<比較法律傳統(tǒng)>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第93頁(yè)
[33](法)勒內(nèi)．達(dá)維德著 ：<<當(dāng)代主要法律體系>>，上海譯文出版社1984年版，第300頁(yè)。
[34](日)早川武夫著：<<外國(guó)法>>，吉林人民出版社1984年版，第9頁(yè)。
[35](德)K．茨威格特等著：<<比較法總論>>，貴州人民出版社1992年版，第352頁(yè)。
[36](法)勒內(nèi)．達(dá)維德著：<<當(dāng)代主要法律體系>>，上海人民出版社1984年版，第319頁(yè)。
[37]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第155157頁(yè)。
[38王名楊著：<<美國(guó)行政法>>，中國(guó)法制出版社1995年版，第425頁(yè)。
[39(法)勒內(nèi)．達(dá)維德著：<<當(dāng)代主要法律體系>>，上海人民出版社1984年，第55頁(yè)。
[40]美)摩爾根著：<<古代社會(huì)>>(上)，商務(wù)印書(shū)館1977年，第75頁(yè)。
[41](美)艾倫．沃森著：<<民法法系的演變及形成>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第20頁(yè)。
[42]周 著：<<羅馬法原論>>，商務(wù)印書(shū)館1994年，第856頁(yè)。
[43]陳宣良著：<<理性主義>>，四川人民出版社1988年版，第19頁(yè)。
[44](美)E．博登海默著：<<法理學(xué)法哲學(xué)及其方法>>，華夏出版社1987年，第67頁(yè)。
[45]張晉藩著：<<中國(guó)法制史>>，群眾出版社1985年版，第27頁(yè)。
[46]張晉藩著：<<中國(guó)法制史>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第17頁(yè)。
[47]茅海建著：<<天朝的崩潰>>，三聯(lián)書(shū)店1995年版，第92頁(yè)
[48]公丕祥著：<<法律文化的沖突與融合>>，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第392頁(yè)。
[49](美)高道蘊(yùn)編：<<美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第10頁(yè)。
[50]<<論語(yǔ)．顏淵>>
[51]張中秋著：<<中西法律文化比較研究>>，南京大學(xué)出版社1991年版，第333頁(yè)。
[52](美)安守廉：<<不可思議的西方?昂格爾運(yùn)用與誤用中國(guó)歷史的含義>>，<<比較法研究>>1993年第2期。
[53](美)高道蘊(yùn)編：<<美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第1011頁(yè)。
[54]轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年，第2期。
[55]季衛(wèi)東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年第2期。
[56]季衛(wèi)東：<<當(dāng)前法制建設(shè)中幾個(gè)關(guān)健問(wèn)題>>，<<中國(guó)法學(xué)>>1993年，第5期。
[57]參見(jiàn)1949年中共中央發(fā)布的<<關(guān)于廢除國(guó)民黨六法全書(shū)與確立解放區(qū)司法原則的指示>>。
[58]參見(jiàn)<<中國(guó)大百科全書(shū)．法學(xué)>>，第80頁(yè)。
[59]根據(jù)<<中華人民共和國(guó)行政處罰法>>第42條第2款規(guī)定，行政拘留不適用本法所規(guī)定的聽(tīng)證程序，這是難于理解的，況且，即使該法的有些規(guī)定比較科學(xué)，但還要看其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中運(yùn)行的實(shí)效。
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