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第一章 行政權(quán)的程序意義
一、 現(xiàn)代行政權(quán)的核心：自由裁量權(quán)
行政權(quán)(Executive Powrr)以其特有的社會表現(xiàn)形態(tài)伴隨著人類社會，而人類社會的文明進步則須臾離不開行政權(quán)不斷運動，這一點已為今天人們所確認的大量事實充分證明。沒有行政權(quán)的作用，人類社會就難以獲得發(fā)展。因為，人類社會的發(fā)展必須有一個以穩(wěn)定的社會關(guān)系為核心的社會基礎(chǔ)，任何動蕩不定的社會關(guān)系只會促使社會的全面倒退，甚至崩潰。而行政權(quán)在穩(wěn)定社會關(guān)系方面的功能是其他任何權(quán)力所無法替代的。
（一）前資本主義社會中的行政權(quán)
始初的人類社會中行政權(quán)作為一種社會表現(xiàn)形態(tài)并不引人注目，以至于有學者認為：“前資本主義時代只有君權(quán)，沒有行政權(quán)。”[1]這種觀點值得商榷。我們認為，在前資本主義社會以前(除原始社會外)，雖然曾有一度輝煌的奴隸制民主制度存在于地中海沿岸，但君主專制政體依然是那個社會時期的主要的，或者說是根本性的，不可動搖的政權(quán)組織形式。這種君主專制政體的基本特征是“天下之事無大小，皆決于上。”[2]國家的立法、行政、司法諸權(quán)力都集中于君主（十三世紀后的英國因<<自由大憲章>>的實施，釋淡了英國君主集權(quán)的色彩），君主的權(quán)力至高無上。由此可見，在前資本主義社會中，行政權(quán)作為一種社會現(xiàn)象，它是客觀存在的，只不過被龐然大物般的君權(quán)所包容而無法凸現(xiàn)于社會，以使人們忽視了它的存在與作用。
這一時期的國家行政權(quán)無論在內(nèi)容上還是在形式上具有其自已歷史階段性的特點：
１、因君主專制集權(quán)導致行政權(quán)與立法權(quán)和司法權(quán)邊際界線不明晰。這一點在古東方亞細亞社會中表現(xiàn)最為明顯，即君主行使著合行政、立法、司法為一權(quán)的君權(quán)，官吏行使著行政、司法二權(quán)的治權(quán)。無論是君主還是官吏，他是無法辯析其行使每一項權(quán)力的性質(zhì)，實際上也不要求其有這一辯析能力。君主替天行道，官吏效忠朝庭。這是他們行使君權(quán)或治權(quán)的基本指導思想。因此，不將行政權(quán)從諸權(quán)力中分解出來，不影響君主和官吏通過君權(quán)與治權(quán)來實現(xiàn)對當時社會正常秩序的維護與控制。
２、國家行政權(quán)的全部內(nèi)容是君主對官吏的監(jiān)控和官吏對社會的管理。在前資本主義社會中是否存在著行政法，這是一個有爭議的論題，我們這里暫且不論，但有一點是可以肯定的，在前資本主義社會中，行政權(quán)內(nèi)容是單向運作的，行政權(quán)居高對社會實行全面的監(jiān)控，而社會對行政權(quán)的制約力量相當微弱甚至沒有任何制約作用。在全面倡導“禮治”的古代中國社會，行政權(quán)實質(zhì)上已被禮治化了。行政權(quán)從某種意義上已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變。所以，有中國學者將這一時期規(guī)定行政權(quán)的法律稱之為“管理法”或“官制法”是有一定道理的。[3]
３、沒有現(xiàn)代意義上的行政法律程序規(guī)范行政權(quán)的運作。在資本主義社會以前的行政權(quán)內(nèi)容和本質(zhì)決定了現(xiàn)代意義的行政法律程序規(guī)范沒有存在的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。因為，現(xiàn)代意義的法律程序的基本宗旨是制約行政權(quán)，而君權(quán)中的行政權(quán)在其與社會之間的關(guān)系中并不需要這種制約機制，保持恣意與任性的行政權(quán)更加適應(yīng)當時的社會管理需要。當然，我們也承認，在君主與官吏之間的權(quán)力關(guān)系中，確實也存在某些行政程序性的法律規(guī)范，但它們本質(zhì)上是控制官吏的一種陳式，與現(xiàn)代社會中的行政程序法律規(guī)范大異其趣。
（二）自由資本主義社會中的行政權(quán)
人類進入資本主義社會之后，行政權(quán)因資產(chǎn)階級思想家提出的分權(quán)理論的影響而產(chǎn)生重大質(zhì)變。行政權(quán)開始與其他權(quán)力混合狀態(tài)中分離出來，并獨立地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。盡管我們現(xiàn)在公認分權(quán)理論體系的倡導者是資產(chǎn)階級的思想家，但我們不該忘卻亞里斯多德和波里比阿的分權(quán)理論與古希臘和古羅馬的分權(quán)實踐。亞里斯多德的分權(quán)理論，一方面師承了柏拉圖的哲學理論，在柏拉圖的思想體系中，他不僅把分工原理看作是國家存在的基礎(chǔ)，而且提出了國家應(yīng)當有治國、護國和生產(chǎn)的三個階級；另一方面，古希臘幾百個城邦國家的分權(quán)實踐，成為亞里斯多德提出分權(quán)理論的社會基礎(chǔ)。“一切政體都有三全要素．．．．．．三者之一為有關(guān)城邦一般公務(wù)的諮事機能（部分）；其二為行政機能部分行政機能有哪些職司，所主管的是哪些事，以及他們怎樣選任，這些問題都須一一論及；其三為審判（司法）機能。”[4]這是人類歷史上最早的分權(quán)理論。這一分權(quán)理論后為古羅馬史學家波里比阿所繼承，并在其名著<<羅馬史>>中作了進一步的闡述。這一時期國家行政權(quán)是由執(zhí)政官所操縱，是執(zhí)行民眾大會意志的工具。
１６８８年，英國“光榮革命”確立了資產(chǎn)階級君主立憲政體。１６８９年和１６９０年英國著名思想家約翰．洛克（JoheLcke， １６３２１７０４年）接連發(fā)表了<<政府論>>上下篇，提出了立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)的三權(quán)分立思想。１７４８年，法國著名思想孟德斯鳩（Montesqnieu，１６８９１７５５年）發(fā)表了<<論法的精神>>，將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，并論述了這三種權(quán)力的關(guān)系。這一分權(quán)理論至此已基本成熟，并成為以后資產(chǎn)階級國家構(gòu)造政體的基本指導思想和理論依據(jù)。從此，在國家權(quán)力關(guān)系中，行政權(quán)開始獨立于其它諸權(quán)力，在國家政治、經(jīng)濟、文化領(lǐng)域中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
這一時期的行政權(quán)有以下特點：
１、弱小的行政權(quán)。封建社會君主專制獨裁統(tǒng)治的惡果，使新生的資產(chǎn)階級對行政權(quán)倍加警惕。以竟爭為核心的放任性市場經(jīng)濟，不允許行政權(quán)對其活動橫加于涉。人們評加政府的標準是“管得最少的政府是最好的政府”。相比之下，由資產(chǎn)階級所控制的議會立法權(quán)卻高踞于行政權(quán)和司法權(quán)之上，“議會除了不能將女人變成男人，女人變成男人外，它什么都可以做到。”這一權(quán)力格局形成的原因主要是，當時的資產(chǎn)階級認為議會擔負著制定憲法和法律這一關(guān)系到國家前途命運的重要使命，而行政機關(guān)僅僅是法律的執(zhí)行機關(guān)；只要在立法中保證體現(xiàn)出資產(chǎn)階級的利益要求，并通過議會的監(jiān)督權(quán)制約行政權(quán)，就能在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)資產(chǎn)階級的利益要求。
２、行政權(quán)自由裁量成份稀少。形成這一行政自由裁量權(quán)狀況的原因是，首先，行政管理事務(wù)較少，如英國在１９世紀只有內(nèi)政、財政、外交、陸軍、海軍和司法等幾個行使國王特權(quán)的職能部門。據(jù)１８５１年統(tǒng)計，英國政府工作人員總共不過四萬人。[5]但就這幾 個部門的工作人員就可以應(yīng)付當時英國的行政管理事務(wù)。行政機關(guān)如何管理行政理務(wù)，立法機關(guān)認為它完全可以作出詳盡的規(guī)定，不必給行政機關(guān)自由裁量權(quán)。其次，資產(chǎn)階級在反對封建專制統(tǒng)治過程中提出的法治原則，對行政機關(guān)要求其依法行政，即嚴格依據(jù)議會制定的法律行使行政權(quán)。為防止行政專制，議會在制定的法律中一般不會輕易授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)。
３、注重行政權(quán)的實體合法性，缺乏行政程序法律規(guī)范的約束。封建專制統(tǒng)治下君權(quán)的恣意和任性，使資產(chǎn)階級對其統(tǒng)治的行政權(quán)加強了防范措施，其根本內(nèi)容在于要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，必須有議會制定的法律依據(jù)，否則，其行為便是違法行政。而且當時的法院實施司法審查的重心也是在行政權(quán)是否有實體合法的依據(jù)。
（三）現(xiàn)行社會中的行政權(quán)
二十世紀以后，行政權(quán)的擴張成為一種無法抑制的趨勢，致使議會和行政機關(guān)不得不通過擴張行政權(quán)來迎合這種社會發(fā)展的客觀需要。行政權(quán)擴張主要通過以下幾個方面來實現(xiàn)：
１、行政權(quán)對社會的影響從消極轉(zhuǎn)為積極。路易．享金曾指出：“憲法告訴政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定者認為，政府的目的是充當警察和衛(wèi)士，而不是提供衣食住行。”[6] 但是，如果二十世紀以后行政權(quán)機關(guān)仍然格守“守夜人”的職責，顯然已無法適應(yīng)社會的發(fā)展的需要。幾百年的自由經(jīng)濟發(fā)展，一方面促進了社會的繁榮和進步。另一方面也造成了失業(yè)、貧窮、疾病、住房、衛(wèi)生、環(huán)境等諸多的社會問題。這些社會問題嚴重困繞著社會發(fā)展。于是，各國政府紛紛提出干涉社會經(jīng)濟發(fā)展的綱領(lǐng)。行政機關(guān)對社會經(jīng)濟的干涉，勢必增加了配給、許可、監(jiān)控、稅務(wù)、金融、救濟等行政事務(wù)，從而引發(fā)了行政機關(guān)和國家公務(wù)員數(shù)量的增加。凱恩斯主義的影響，也促使行政機關(guān)運用行政權(quán)積極干涉社會的各種關(guān)系。
２、委任立法的出現(xiàn)。在傳統(tǒng)的法學理論上，行政權(quán)僅僅是議會制定法律的工具，它是不能制定任何規(guī)范的。但是，二十世紀以后，議會開始對自已能及時、有效地制定法律以適應(yīng)社會發(fā)展的需要的立法活動不能象以前那么充滿信心。于是，它開始了大規(guī)模的向行政機關(guān)委任立法的活動。為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？王名楊教授認為：（1）議會的時間不夠 ；（2）法律的技術(shù)性強，使議會沒有能力，也不適宜于考慮技術(shù)細節(jié)，不能不授權(quán)行政機關(guān)制定法規(guī)補充；（3）法律需要靈活性，有些問題只能作一些原則性的規(guī)定后，再授權(quán)行政機關(guān)依據(jù)實際情況作具體規(guī)定；（4）在緊急情況或戰(zhàn)爭時期，政府需要擴大權(quán)力以應(yīng)付各種情況，法律不得不授權(quán)行政機關(guān)用行政管理法規(guī)定很多事情；（5）對某些新問題為了取得經(jīng)驗，法律授權(quán)行政機關(guān)制定條例，待積累經(jīng)驗后再制定法律。[7]
３、行政權(quán)延伸到司法領(lǐng)域，從而形成了行政司法權(quán)。在傳統(tǒng)的法學理論上，行政權(quán)是不能染指司法領(lǐng)域的；司法權(quán)也不能對行政權(quán)說三道四。法國在１７９０年８月制憲會議上頒布的一部法律中規(guī)定：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠分離，法官不得以任何方式于擾行政機關(guān)的活動，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭 ，違者以瀆職罪論。”[8]但這種情況到二十世紀以后已開始改變。首先，法院所面臨的許多糾紛涉及到行政領(lǐng)域中技術(shù)性問題，法官自身的知識結(jié)構(gòu)決定其無法勝任解決所有糾紛的重任。其次，從容不迫的法院訴訟程序與行政效率之間的矛盾日趨尖銳，導致行政機關(guān)另辟解決行政糾紛的途徑。英國的行政裁判所（Iribunal）和美國的獨立管理機構(gòu)（Independent Regulatory Angency）標志著行政權(quán)正式介入司法領(lǐng)域，與法官共同承擔解決行政糾紛的職責。
行政權(quán)的擴張在中國目前也同樣存在。二十世紀的中國選擇了市場經(jīng)濟作為走同向現(xiàn)代化的契機，順應(yīng)了社會發(fā)展的基本規(guī)律。在中國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制逐步轉(zhuǎn)變的過程中，各種社會改革模式都取政府指導型，因而行政權(quán)的作用非常引人注目。目前中國社會中的行政權(quán)已經(jīng)擁有了行政立法權(quán)和行政司法權(quán)。對于我們來說，現(xiàn)在的問題是，如何從法律上、制度上等諸方面規(guī)范行政權(quán)，確保其在市場經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮積極作用。
行政權(quán)擴張的一個重要結(jié)果是行政權(quán)在內(nèi)容上發(fā)生重大變化，即行政權(quán)基本內(nèi)容從羈束行政轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂刹昧浚蛔杂刹昧繖?quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心。自由裁量權(quán)是行政機關(guān)依據(jù)賦予其權(quán)力的法律、法規(guī)所確定的法律目的、精神、原則、范圍和行政合理的法治原則，基于客觀實際情況自行決定行政行為的權(quán)力。由此可見，自由裁量權(quán)在其本質(zhì)上可以說是一種“自由權(quán)力，”只要客觀上不逾出法定的界線，一般是不會受到司法機關(guān)的指責。
從我國目前立法看，自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法律.法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機關(guān)依據(jù)實際情況作也出最佳選擇。如<<中華人民共和國稅收征收管理法>>第３７條規(guī)定：“納稅人有下列行為之一的，由稅務(wù)機關(guān)責令限期改正,逾期不改正的，可以處二千元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處以二千元以下的罰款。”這里對稅務(wù)機關(guān)的罰款幅度作了具體的規(guī)定，由稅務(wù)機關(guān)依據(jù)實際情況自行決定。（2）雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過分簡單，行政機關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下作出適當處理。如<<中華人民共和國土地管理法>>第４４條規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)末經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，責令退還非法占用的土地，限制拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款。”依據(jù)此規(guī)定，土地管理機關(guān)是否罰款，罰多少，都由其自行決定。（3）在緊急情況下，允許行政機關(guān)為保護公共利益或者其他私人利益，依據(jù)其職權(quán)作出適當性處理。如<<中華人民共和國治安管理處罰條例>>第１２條規(guī)定：“醉酒的人在醉灑狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的安全在威協(xié)的，應(yīng)將其約束到酒醒。”在這種情況下，公安機關(guān)如何約束醉酒的人，在方式上完全由公安機關(guān)自行決定。
行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)，如果僅僅依賴于政府官員的主觀判斷，個人好惡與偏見，那么，自由裁量權(quán)很可能質(zhì)變?yōu)閷M的、不可捉模的權(quán)力，從而偏離設(shè)定自由裁量權(quán)的法律目的。在實際生活中，這種現(xiàn)象卻是無法避免的。因為作為行使自由裁量權(quán)的政府官員個人本身充滿著多動的情感，無論他有多么強烈的自律能力，都不能保證他在每次行使自由裁量權(quán)的過程中不滲入一點私心雜念，況且在任命政府官員時，我們無法將這種自律能力作為選擇的標準。因此，當立法者為行政機關(guān)設(shè)定自由裁量權(quán)時，對自由裁量權(quán)可能會造成的后果就應(yīng)當有一個清醒的認識。
二、控制自由裁量權(quán)的方法選擇：程序機制
既然行政自由裁量權(quán)有可能產(chǎn)生立法者所不愿看到的危害后果，但在實踐中又無法避免這種危害結(jié)果的產(chǎn)生，那么，必須設(shè)法對行政自由裁量權(quán)加以法律控制。
控制行政自由裁量權(quán)實質(zhì)上是控制行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)。濫用自由裁量權(quán)因其本身內(nèi)容上的復雜性使人們客觀上難以確立一個統(tǒng)一標準。盡管濫用自由裁量權(quán)訴訟 是各國行政訴訟的種類之一，但各國對其認定的標準卻不盡相同。
英國法律認為，權(quán)力濫用的行為看起來好象在權(quán)力范圍內(nèi)，其實質(zhì)也是越權(quán)行為。因為所有權(quán)力只能正當行使，才符合授權(quán)法的原旨，不正當?shù)匦惺沟臋?quán)力就不在法律的范圍內(nèi)；我們不能設(shè)想議會會同意授權(quán)行政機關(guān)以不正當?shù)哪康男惺箼?quán)力。根據(jù)英國法院的判例，權(quán)力濫用主要有：（1）不符合法律規(guī)定的目的。這是指行政行為的目的不符合其所依據(jù)的法律所規(guī)定的目的。不符合法律規(guī)定的目的雖然是越權(quán)，不一定出于不良的動機。行政行為只要不符法律的目的，即使基于善意的動機，也是越權(quán)行為；（2）不相關(guān)的考慮。行政機關(guān)作出行政行為時考慮了不應(yīng)當考慮的事情，或者不考慮應(yīng)當考慮的事情，也構(gòu)成權(quán)力濫用權(quán)力。但是，法院在審查行政機關(guān)決定是否有不相關(guān)的考慮時，主要根據(jù)對法律的解釋而定。法院并不認為任何不相關(guān)的考慮都是權(quán)力濫用，只在兩種情況下才構(gòu)成權(quán)力濫用：其一，行政機關(guān)所考慮的事情完全為法律所沒有料到，因此超過法定權(quán)力范圍之外；其二，行政機關(guān)所沒有考慮的事情是法律所明示或默示要求行政機關(guān)考慮的事情。（3）不合理的決定。行政機關(guān)的權(quán)力必須合理地使用，否則就是濫用權(quán)力。評定其合理的客觀標準是：行政機關(guān)的決定只能在任何具有一般理智的人都不會采取時，才是不合理的決定。即行政機關(guān)的決定如此荒謬，以致任何有一般意識的人都不認為行政機關(guān)在正當?shù)匦惺箼?quán)力，這樣的決定才是不合理的權(quán)力濫用。[9]
法國行政法院通過判例形式發(fā)展了一個越權(quán)之訴的理由，即權(quán)力濫用。在法國行政法理論中，權(quán)力濫用表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)行使權(quán)力不是出于公共利益，而是出于私人利益或者所屬團體的利益，但是，行政機關(guān)在公共利益和私人利益支配下實施的行政權(quán)力，不能認為是濫用權(quán)力；（2）行政機關(guān)行使權(quán)力的目的符合公共利益，但不符法律授予這種權(quán)力的特別目的；（3）程序濫用，即行政機關(guān)利用某種程序，達到另一種比較困難或者效力較低的程序所要達到的目的。[10]
美國在法律上并沒有規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，法院有關(guān)濫用自由裁量權(quán)的判例也不多。聯(lián)邦最高法院有關(guān)認定濫用自由裁量權(quán)的標準的判例主要有１９７１年的公民保護奧弗頓公園訴沃爾普案和１９８３年的美國機動車制造商協(xié)會訴州農(nóng)業(yè)互助汽車保險公司案。下級法院和學術(shù)界將聯(lián)邦最高法院的抽象標準歸納為以下幾個方面的具體表現(xiàn)：（1）不正當?shù)哪康摹＜葱姓䴔C關(guān)行使自由裁量權(quán)，表面上在其權(quán)限范圍以內(nèi)，如果不符合法律所規(guī)定的目的，或追求不正當?shù)哪康臅r，是明顯的濫用自由裁量權(quán)。（2）忽視相關(guān)的因素。相關(guān)因素上指法律規(guī)定應(yīng)當考慮或者不應(yīng)當考慮的因素。行政機關(guān)的事實裁定或者其他決定，不考慮法律規(guī)定應(yīng)當考慮的因素或者考慮了法律不需要考慮的因素，是專橫和任性的表現(xiàn)。（3）不遵守自已的先例和諾言。行政機關(guān)對于相同的問題必須作出相同的處理，否則就是辦事不公平。對于先例行政機關(guān)不能隨心所欲地改變，如行政機關(guān)要改變自已的先例，必須說明改變的理由，沒有任何理由而不遵守自已的先例，也是專橫和任性的表現(xiàn)。（4）顯失公平的嚴厲制裁。（5）不合理的遲延。行政機關(guān)的決定，有法律規(guī)定期間的，應(yīng)當在法定期間內(nèi)作出。法律沒有規(guī)定期間的，不等于行政機關(guān)可以無限制地遲延，而應(yīng)當在合理的期間內(nèi)采取行動，否則構(gòu)成權(quán)力濫用。[11]
德國沒有上述三國那么樣是以越權(quán)無效之法理取得對自由裁量權(quán)的司法審查權(quán)，而是依據(jù)１９６０年<<行政法院法>>的具體條款作為控制自由裁量權(quán)的理由[12]。有些國家認為濫用職權(quán)可存在于各種行政行為中，但德國則認為濫用職權(quán)只能是濫用自由裁量權(quán)。德國行政法理論將濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式歸結(jié)為以下幾種情形：（1）違反合理原則。這個原則具體是指違反：其一，適當性原則。它是指行政機關(guān)在實施行政行為時，應(yīng)選擇最適合于實現(xiàn)行政目的的方法；其二，必要性原則。它是指行政機關(guān)對于若干個都能達到行政目的的方法，應(yīng)選擇對行政相對人損害最少的方法；其三，比例原則。它是指行政機關(guān)在實施一種行政行為時，應(yīng)適當?shù)仄胶庑姓鄬θ说膿p害與社會得益之間的關(guān)系。（2）不正確的目的。它是指行政機關(guān)所采用的各種行政手段不符合授權(quán)法的目的。德國行政法理論認為，任何為了一個與授權(quán)法不同的目的所行使的行政權(quán)力都是違法的。（3）不相關(guān)的因素。德國行政法理論與普通法一樣，認為如果一項行政決定是依據(jù)不相關(guān)的因素作出的，或者行政決定的作出沒有考慮應(yīng)該考慮的因素,都是違法的。（4）違反客觀性。德國法律要求，所有行政決定都必須以客觀因素為基礎(chǔ)，不得主觀地作出行政決定；如以私仇和友誼等為目的作出的行政決定，即為違法。（5）違反平等對等待原則。它指以下二種情況：其一，行政機關(guān)對情況相同的行政相對人沒有平等待；其二，違反常規(guī)、反復無常。[13]
我國對濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式?jīng)]有具體的法律規(guī)定，現(xiàn)行行政訴訟法中的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”的規(guī)定是相當原則的。有學者將我國行政管理過程中的濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式歸納為：（1）考慮不相關(guān)的因素。它表現(xiàn)為行政機關(guān)及其工作人員作出實施某種行為決定和選擇某種行為方式是為了給個人或本單位帶來某種經(jīng)濟利益或某種好處，或者是為了挾嫌報復，打擊與自已有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績，以邀功請賞，或者是為了滿足自已的一時興趣、欲望等。（2）不考慮相關(guān)的因素。它表現(xiàn)為行政機關(guān)及其工作人員在作出決定時，對各種情況全然不加于考慮，憑“想當然”辦事，主觀臆斷，將自由裁量權(quán)變成了胡亂裁量，變成了主觀武斷。（3）對彈性的法律用語任意作擴大或縮小的解釋。行政機關(guān)解釋彈性的法律用語，必須根據(jù)法律法規(guī)的目的，整個法律法規(guī)的內(nèi)容以及社會公認的基本規(guī)則。如果行政機關(guān)對彈性的法律用語進行解釋時不受上述標準的限制而任意作擴大或縮小解釋，法律法規(guī)就會變成行政機關(guān)手中一種捉摸不定的東西。（4）在法定范圍、幅度內(nèi)作顯失公正的選擇。（5）反復無常。在法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定時，根據(jù)行政法法理，行政機關(guān)因一定條件的變化也可以自行改變或者撤銷自已原已作出的行政行為。但是這種改變應(yīng)當有正當?shù)睦碛桑⒆裱m當?shù)某绦颉７駝t，即構(gòu)成“反復無常”，屬于對自由裁量權(quán)的濫用。（6）故意拖延。對某些應(yīng)當緊急處理的事項故意壓后處理，應(yīng)當及時辦理的事項故意拖延，同樣構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。[14]這一概括應(yīng)當說是比較全面的、科學的。
行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)產(chǎn)生的消極后果濫用自由裁量權(quán)促使人們開始尋找控制自由裁量權(quán)的有效手段，以確保行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)符合立法目的。
我們知道，國家立法機關(guān)迫于客觀需求而授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)。但國家立法機關(guān)的性質(zhì)決定了其無法勝任采取必在的手段，以有效地控制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)；行政機關(guān)官員的自律能力能夠自我克制濫用自由裁量權(quán)非常令人懷疑。于是，人們將信任的目光轉(zhuǎn)向司法權(quán)關(guān)。
在幾個世紀以前，英國大法官柯克（Edward Coke）就曾經(jīng)指出：“如我們說由某當局在其自由裁量權(quán)之內(nèi)做某事的時候自由裁權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意見做某事，．．．．．．根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事.自由裁量權(quán)不應(yīng)當是專橫的，含糊不清的、捉模不定的權(quán)力，而是法定的，有一定之規(guī)的權(quán)力。”“因為自由裁量權(quán)是一種明辨真與假，對與錯的藝術(shù)和判斷力。”美國伯納德.施瓦茨教授認為：“英美法院之所以有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)，都導源于這個淵源。”[15]在大陸法系國家中，法國由于歷史原因設(shè)立了專門的行政法院，即由設(shè)在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的行政法院行使對行政機關(guān)的司法審查權(quán)。因此,法國行政訴訟的特點是，行政案件不普通法院的管轄，而是在普通法院之外，建立獨立的行政審查制度。但是，無論是大陸法系的行政法院，還是英美法系的普通法院，始初在對行政機關(guān)的行政行為進行司法審查時，一般都不涉到自由裁量權(quán)的問題。行政行為適當與否被看成是屬于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)范圍，行政行為在法定范圍內(nèi)如何作出應(yīng)當由行政機關(guān)自主決定。法院的作用僅僅是審查行政機關(guān)的行政行為的合法性。因為，依據(jù)傳統(tǒng)的法學理論，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控本身涉嫌司法權(quán)干涉行政權(quán)的問題。所以，法官對行政自由裁量權(quán)一般表現(xiàn)出相當謹慎和克制的態(tài)度，以免引起社會的指責。
２０世紀以后行政機關(guān)開始擁有并行使大量的行政自由裁量權(quán)，一方面行政機關(guān)運用自由裁量權(quán)解決了許多新近社會所出現(xiàn)的問題，但另一方面行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象也引起了信仰法治的人們的不安。如何控制自由裁量權(quán)成為２０世紀法治社會的一個中心議題。作為肩負推行法治重任的法院成了人們的希望所在。正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所說：“二十世紀的法院面臨的重大問題一直是：在權(quán)力日益增長的年代，法律如何對付濫用權(quán)力或誤用權(quán)力的局面。”[16]在這樣的社會背景下，不少國家的司法審查權(quán)便將自由裁量權(quán)也納入司法審查的范圍，以期修正行政自由裁量權(quán)的不良運作。法國在這方面的成就最為引人注目。在２０世紀中葉，法國的行政法院就在越權(quán)之訴中，除原有的無權(quán)限和形式缺陷外，又新增加一個理由，即行政機關(guān)的決定出于權(quán)力濫用，也可以成為行政法院撤銷行政決定的理由。[17]權(quán)力濫用是指行政機關(guān)的決定雖然在其權(quán)限范圍內(nèi)，但這種行政行為不符合授予這種權(quán)力的法律目的。到了２０世紀后，權(quán)力濫用作為法國行政法院的越權(quán)之訴的理由之一，在行政訴訟中被廣泛運用，取得了良好的社會效果。“英語國家之所以如此高度評價法國行政法院的原因之一就是，法國行政法發(fā)展了濫用權(quán)力的概念，由國家委員會領(lǐng)導的法國行政法院一直復審濫用自由裁量權(quán)的行為。”[18]
然而，通過行政訴訟中的司法審查權(quán)對行政自由裁量權(quán)進行法律控制，事實上并沒有徹底解決實際問題。這種事后法律控制雖然可以對濫用自由裁量權(quán)進行一定的補救，但它難于對濫用自由裁量權(quán)進行預防性的控制。于是，人們開始在行政自由裁量權(quán)行使之初和過程中尋找法律控制的基點。人們發(fā)現(xiàn)，在控制自由裁量權(quán)方面，實體法律一旦授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)之后，其本身是無法控制自由裁量權(quán)不被濫用。因為，行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時，只要具備實體法律的依據(jù)，它就會被認為有了合法行政的前提和基礎(chǔ)。所以，通過健全規(guī)范行政自由裁量權(quán)的法律程序，在行政自由裁量權(quán)行使始初和過程中控制其行為結(jié)果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。于是，作為控制自由裁量權(quán)的新手段法律程序機制開始為人們所關(guān)注。
法律程序是規(guī)定法律主體行使權(quán)利（權(quán)力），承擔義務(wù)時所應(yīng)當遵循的方法、步驟和時限等所構(gòu)成的一個連續(xù)過程。法律程序究竟有什么何功能？有學者將其歸納為“（1）對于恣意的限制。（2）理性選擇的保證。（3）‘作繭自縛’的效應(yīng)。（4）反思性整合。[19]也有學者則認為：“法律程序具有抑制、導向、平衡、感染(暗示)的功能。”[20]不管法律程序的功能如何被分解和闡述，但是法律程序這一基本功能卻是公認的，那就是法律程序可以驅(qū)使法律主體正當?shù)匦惺箼?quán)利（權(quán)力），合理地承擔義務(wù)。我們知道，英美國家具有重法律程序的傳統(tǒng)，普通法中自然公正原則（Natural Justice）和美國的正當法律程序（Due Process Of Low）理論，成了普通法院對行政機關(guān)提出行政權(quán)合法性的程序法律要求的依據(jù)。隨著法院日積月累的判例，有關(guān)行政自由裁量權(quán)行使的法律要求在內(nèi)容上逐步構(gòu)成一個較完整的體系，并日漸為社會所接受。這些法律程序的內(nèi)容主要有：
１、事先說明理由。它要求行政機關(guān)在作出行政行為時，如果是針對具體的個人或者特定事項時，應(yīng)當告知其行政決定的理由，此便聽取他為自已辯護的意見；如果行政決定是針對不特定的人或者事項時，行政機關(guān)應(yīng)當說明這一決定的依據(jù)、政策導向,以便行政機關(guān)的決定更具可行性。
２、事中聽取意見。它要求行政機關(guān)在作出有涉他人合法權(quán)益的決定前，與其合法權(quán)益有關(guān)的公民、法人有權(quán)表達意見，提供證據(jù)和行政機關(guān)聽取意見，接受證據(jù)的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事聽取意見，事先告知也就沒有意義。
３、事后告知權(quán)利。它要求行政機關(guān)在作出行政決定后，應(yīng)當告知受該到?jīng)Q定不利影響的人在何時、以何種方式、向何種機關(guān)提出不服審查的請求，以引發(fā)對行政自由裁量權(quán)的事后監(jiān)督程序。
三、程序機制法律化的產(chǎn)物：行政程序法
一個令人疑惑的法律史現(xiàn)象是，世界上最早提出行政程序法典化的是１８７５年奧地利國會議員，而世界上第一部行政程序法典則是由西班牙在１８８９年制定頒布。這一法律史現(xiàn)象并不發(fā)生在具有濃重的重視法律傳統(tǒng)的英美國家，相反，大陸法系國家卻率先走上了行政程序法典化之路。這一法律史現(xiàn)象形成的原因是什么？我們認為，（1）從行政程序法的基本功能看，它的基本功能是為了控制行政權(quán)（主要是自由裁量權(quán)）不被濫用。而一國行政權(quán)要接受這一法律控制，應(yīng)當具有這么一個前提，即該國家有一個比較穩(wěn)定的社會基礎(chǔ)，行政機關(guān)的行政權(quán)游刃有余地控制著社會秩序。只有這樣，該國的行政權(quán)才有可能接受行政程序法的制約。（2）從大陸法系國家的法律傳統(tǒng)看，１９世紀在理性主義的影響下，歐洲大陸國家一場大規(guī)模的立法活動，它不言而喻地在證明以下法律思想：立法者可以制定包羅萬象的法典，法官可從中找到解決社會所有問題的方法。在當時的法學家看來，“法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機器的操作者，法官本身的作用也與機器無異。”[21]因此，在大陸法系國家的法律思想中，由立法者所制定的法典成為一個國家走向法治的一個重要前提。１９世紀未２０世紀初的奧地利和西班牙的行政程序法典化運動，其指導思想無不與其法律傳統(tǒng)有關(guān)。
奧地利在１８６７年１２月２１日頒布的國家基本法第5條第2項規(guī)定：“人民的權(quán)利因行政機關(guān)的處分或決定而受到侵害時，可在行政法院的公開言詞辯論程序中，對行政機關(guān)的代表人提出請求。”這一基本法的規(guī)定，為奧地利設(shè)立行政法院提供了基本法的依據(jù)。奧地利當時設(shè)立行政法院顯然受到法國的影響。但是，奧地利的行政法院是司法性質(zhì)的，而法國的行政法院則是行政性質(zhì)的。１８７５年１２月２２日奧地利國會通過了<<行政法院法>>。該法第６條規(guī)定：“行政法院應(yīng)當促使行政機關(guān)在其作出行政處分時，應(yīng)當遵循程序的重要形式。”<<行政法院法>>這一規(guī)定，與當時奧地利國會議員重視行政程序法典化工作有相當密切的關(guān)系。因為，當時奧地利行政程序的內(nèi)容主要存在于上級機關(guān)對下級機關(guān)的職務(wù)命令中，滲透著封建專制思想，難以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。所以，針對這種情況，有國會議員指出：“應(yīng)著手行政法典化之工作，俾能使行政實體法建立在明確而又積極有效的基礎(chǔ)上。我們奧國并無行政程序之規(guī)定或法規(guī)。此項程序淪于毫無規(guī)律之狀態(tài)中，而任由官署恣意決定。故如欲將司法之觀念引進行政之領(lǐng)域，務(wù)必將有關(guān)保障人民權(quán)益之規(guī)范，明確規(guī)定，以便官署適用。”[22]與此同時，奧地利法學界對是否制定行政程序法典出現(xiàn)了二種不同的觀點，即同意和反對制定行政程序法典。到了１９世紀未２０世紀初，主張制定統(tǒng)一的行政程序法典的觀點逐步占據(jù)統(tǒng)治地位。維也納大學的一位教授此時提出了有關(guān)聽證和說明理由作為行政程序的主要原則的觀點之后，對奧地利制定統(tǒng)一的行政程序法典產(chǎn)生了不可輕視的影響。值得一提的是，當時奧地利行政法院的法官在司法活動中處處體現(xiàn)出現(xiàn)代法治精神，對當時奧地利現(xiàn)存的各種陳舊的行政程序規(guī)定是否合理合法，他們依據(jù)法治精神和理性原則加以評判，從而形成了一系列有關(guān)行政程序的重要判例，成為以后奧地利制定統(tǒng)一行政程序法的重要法律基礎(chǔ)。由此可見，在本世紀初，奧地利在法律制度、法學理論、社會實踐等方面都已為行政程序法的出臺提供了充分準備。
與此同時代的西班牙萌發(fā)制定行政程序法典的初念，可以說是發(fā)端于１８７５年奧地利議會議員的行政程序提案。盡管當時西班牙法學界也有人提出制定行政程序法必須以行政實體法為前提的觀點，但這種觀點不及要求制定行政程序法典的觀點影響。西班牙早于奧地利率先頒布行政程序法的具體原因目前還不清楚，但的一點史實是否可以說明這一法律史現(xiàn)象，當時西班牙法學理論的發(fā)展并不遜色于奧地利，且西班牙在法理上對是否制定統(tǒng)一的行政程序法典的爭論沒有奧地利那么長久、激烈。這一局面客觀上有利于行政程序法的早日出臺。
現(xiàn)在讓我們的目光越過英吉利海峽，分析一下英國的有關(guān)情況。我們知道，英國以訴訟程序為核心的普通法極力推崇法律程序的法治意義，從而形成了法律程序至上的普通法法律傳統(tǒng)；同時，英國是最早完成資產(chǎn)階級革命的國家，革命后確立的君主立憲政體使英國政局保持了長久的穩(wěn)定。根據(jù)一般的邏輯推理，英國應(yīng)當是最有條件制定行政程序法典的國家。但歷史的變遷過程卻卻相反，英國至今還沒有其“行政程序法典。”要闡釋這一歷史現(xiàn)象的原因，恐怕要從普通法這一制度本身著手。從歷史的角度看，英國的普通法是“隨著英國國王強有力的中央集權(quán)司法制度在１２世紀及其以后的發(fā)展,皇家司法日益發(fā)展，并實施全英格蘭共同的一般規(guī)則，即英格蘭的普通法。”[23]它由國王法院所采用的習慣法和國王法院判決本身兩部分組成。在大約在１４世紀左右，普通法其自身的欠缺導致其不能適應(yīng)當時的社會發(fā)展的需要，為了解決這一法令問題，英國當時出現(xiàn)了由英王派出的大法官巡回審判普通法不能解決的案件。大法官依據(jù)其所確信的公平，正義諸原則所作的判決，逐步形成了與普通法相并存的一種新的法律形式衡平法（Equity）。無論是普通法還是衡平法，其最大的特點都是不成文的。
我們知道，在大陸法系國家的法、德諸國，傳統(tǒng)的法律制度都成為革命的對象，而在英國，代表傳統(tǒng)的法律制度的普通法卻是支持資產(chǎn)階級革命的一種積極力量。因此，在對待傳統(tǒng)的法律制度上，英國與大陸法系的法、德諸國采取了不同態(tài)度。正如梅利曼所說：“大陸法系國家之所以要編纂新的法典，是因為必須廢除共同法（指羅馬私法和中世紀注釋法學派著作的合稱引者注）；而英國所以認為沒有必要編纂法典，是因為普通法必須要保留下來。”[24]所以，在將普通法看成是一個民族統(tǒng)一和民族精神的英國，編纂法典的可能性很小，制定行政程序法的可能性更小。
英美法系的另一個代表國家美國在革命后的一段時間中，由于對英國產(chǎn)生的敵對情緒，導致其在法律形式上同成文法國家靠近。１７８７年的美利堅合眾國憲法成了當時國家立憲的典范，１９世紀之后，英國的普通法對美國影響又日益加深，普通法與成文法一樣，都成為美國法重要淵源之一。從法律形式上分析，美國如制定統(tǒng)一的行政程序法典，一般不會有英國所存在的困難，而且，重視法律程序的普通法傳統(tǒng)已在美國深深地扎下了根。應(yīng)該說，在二十世紀之前，美國已具備了最早頒布行政程序法典的法律條件。但是，美國到了１９１６年才有人提出要制定行政程序法典。[25]
在世界范圍內(nèi)，２０世紀初已有不少國家提出了行政程序法典化的要求，但規(guī)模性的行政程序法典化運動則發(fā)生第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后。如美國聯(lián)邦<<行政程序法>>從提議到制定前后長達三十多年，其原因可能與二次世界大戰(zhàn)有關(guān)。從美國聯(lián)邦<<行政程序法>>制定的過程看，促使該法律出臺的力量不僅是法學理論的發(fā)達，而是一種社會發(fā)展的客觀需要。這種客觀需要主要來自對獨立的行政管理機構(gòu)（Independent Reguiatory Angencies）的權(quán)力約束。自１８８７年美國設(shè)立第一個獨立的行政管理機構(gòu)州際貿(mào)易委員會以來，到２０世紀初，這種機構(gòu)在美國已達數(shù)十個。它們行使著立法、行政、司法三種權(quán)力。這種機構(gòu)的權(quán)力運作與傳統(tǒng)的三機分立理論格格不入。由于欠缺相應(yīng)的機力制約機制，這種獨立的行政管理機構(gòu)權(quán)力濫用與其日膨脹的權(quán)力引起了社會的普遍不安。于是，通過制定行政程序法來制約這種機構(gòu)的權(quán)力行使的設(shè)想由美國法學會主席路德（Elin Rooth）在１９１６年提了出來。在以后的三十多年中，隨著對制定行政程序法的贊成與反對的二種不同意見的不斷碰撞，人們也逐加深了對行政程序法功能的認識。在是否制定行政程序法相左的意見中，有二點內(nèi)容值得我們注意，其一，借傳統(tǒng)的三權(quán)分立理論反對獨立的行政管理機構(gòu)行使立法、行政、司法三權(quán)。借傳統(tǒng)反對現(xiàn)實的做法在現(xiàn)代社會中并不少見，但是最終傳統(tǒng)取勝的機會并不多。因為社會的不斷發(fā)展終會導致使傳統(tǒng)的某些觀點、論斷不合時宜;如果傳統(tǒng)的觀點不及時修正,則其最終將會被現(xiàn)實所摒棄。２０世紀之后固守傳統(tǒng)的三權(quán)分立理論的人們在美國的命運大致如此。１９４６年美國聯(lián)邦<<行政程序法>>的頒布基本上決定了三權(quán)分立理論走向衰敗的趨勢。正如伯納德.施瓦茨教授所說：“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關(guān)。為了有效地管理經(jīng)濟,三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄。”[26]其二，反對在美國設(shè)立行政法院。行政法院是源于法國的一種法律制度，是法國大革命的產(chǎn)物。這個被英國法學家A.V.戴雪稱之為是特權(quán)的機構(gòu)，[27]要在具有豐厚的普通法傳統(tǒng)的國家中扎根，是欠缺法律文化傳統(tǒng)的支持；即使在強行運作，其實效也恐怕不會理想，明智的美國人放棄了這一方案，結(jié)果證明這一選擇是正確的。
美國聯(lián)邦<<行政程序法>>頒布以后，以陸續(xù)頒布了<<行政會議法>>（１９４６年）、<<情報自由法>>（１９６７年）、<<隱私權(quán)保護法>>（１９７４年）、<<陽光下的政府法>>（１９７６年）等作為聯(lián)邦<<行政程序法>>的配套法律。因為美國是一聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦<<行政程序法>>并不適用于各州政府。為了統(tǒng)一各州的行政程序法的內(nèi)容，１９７０年，美國法律統(tǒng)委員會制定了<<各州標準行政程序法>>，供各州參照適用。１９９１年，美國路易斯安娜州頒布了自已的<<行政程序法>>。
日本行政程序法律化的過程與其文化發(fā)展的特點有著相當密切的關(guān)系。“日本文化有著像海綿一樣的吸收能力，它的形成、成長以至于發(fā)展為今天這樣的高度文明，都與這一特性有著密切的關(guān)聯(lián)。”[28]從是日本法律制度現(xiàn)代化的道路看，這種文化現(xiàn)象是相當引人注目的。第二次世界大戰(zhàn)以前，日本是大陸法系成員國之一。德國法學界否定行政程序法典化的可能性對日本的影響是相當大的，以至于１９３７年日本法學家園部敏教授在<<一般行政手續(xù)法評說>>一文中提出要制定“日本行政程序法”的建議，很快在法學界的強大反對聲中被掩沒。同時，我們在日本民事和刑事立法中也可以看到這種影響，如明治２６年（１８９３年）３月開始起草的新民法，“其直接的模范是德國的民法的第一草案，這是難以爭辯的事實，日本民法簡直就是該草案的復制品”[29]由此可見，當時日本所崇敬的德國沒有行政程序法典，且反對行政程序法典化，故日本也緊而隨之;而德國當時有憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法，則日本要么照搬而用之，要么盡力模仿之，從而在日本法學界形成了“非德國法則不是法”的法觀念。在這樣的歷史背景下，日本頒布“行政程序法”的可能性是微乎其微。
第二次世界大戰(zhàn)之后，由于眾所周知的原因，日本的法律制度開始受英美法系的影響。當然，這種影響主要來自美國，但這種影響并不是立竿見影。如二戰(zhàn)結(jié)束之后成立的“臨時行政機構(gòu)改革審議會”提出制定的<<行政運營法>>所反映的法律精神仍然是大陸法系的，很少體現(xiàn)對公民權(quán)利的法律保護，因此受到了美國占領(lǐng)軍的反對。這說明，當時日本對英美法系國家的行政程序法觀念基本上沒有接受，依然在戰(zhàn)前大陸法系國家行政法觀念支配下重構(gòu)新的法律制度。直到１９５３年１２月“行政審議會”提出了有關(guān)改革行政運行報告之后，這種狀況才有所改變。該報告寫道：“聽證、審查、審問、辯明等手續(xù)，鑒于其制度之宗旨，更應(yīng)公正，且以民主之方式實施之。職此之故，有關(guān)聽證等手續(xù)之法令規(guī)定，實應(yīng)加以統(tǒng)一整理。”[30]到１９６４年２月，日本終于有了一個比較全面體現(xiàn)現(xiàn)代行政程序觀念的“行政程序法草案。”但這個草案并沒有成為正式的法律。１９９１年１１月２９日，日本臨時行政改革推進審議會以公布了“日本行政程序法納要案。”但到了１９９３年１１月，日本國會才正式通過現(xiàn)行的<<行政程序法>>。日本從提議到法律通過，前后長達近半個世紀。這在各國立法史上恐怕也是少有的同例。形成這種現(xiàn)象的原因可能要歸咎于法律文化觀念的改變與法律移植的種種因難。如前所述，日本在傳統(tǒng)上是一個大陸法系的國家，大陸法系的法律文化傳統(tǒng)在日本有深厚的社會基礎(chǔ)。二次大戰(zhàn)之后，日本的政體在外力的作用下被改變，但這種外力卻無法立即促成日本法律文化傳統(tǒng)的變化。在二次大戰(zhàn)之后的近半個世紀，正是日本法律觀念傳統(tǒng)與反傳統(tǒng)力量彼消此長，最終接受英美法律文化的過程，從而促使日本現(xiàn)行行政程序法的問世。
英國不成文法的法律傳統(tǒng)決定了英國迄今也沒有的行政程序的統(tǒng)一法典，但這決不意味著英國現(xiàn)行法律中沒有有關(guān)行政程序法的內(nèi)容。英國行政程序法的一部分內(nèi)容是由法院通過適用普通法的自然公正原則所制作的判例所構(gòu)成，如1948年的富蘭克林訴部長的村鎮(zhèn)計劃案（Franklin V. Minister Of Town And County Planning）[31]。另一部分是由議會依立法程序制定的單行法律所構(gòu)成，如１９５８年的<<行政裁判所與調(diào)查法>>和１９４８年<<行政法規(guī)法>>等。盡管英國沒有統(tǒng)一的行政程序法典，但由于其普通法院的恪守盡職，因而其行政程序的判例和單行法律在行政越權(quán)理論的指導下，發(fā)揮著其應(yīng)有的作用。然而，具有濃厚成文法典傳統(tǒng)的法國，在行政程序立法上卻步了英國的后塵，目睹周邊國家行政程序法不斷問世而無動于衷。究其原因，可能是在法國人看來，由于行政實體法客觀上不能形成統(tǒng)一的法典，從而促使法國的行政法院通過行政判例來發(fā)展行政實體法，法國行政法院創(chuàng)設(shè)的特定的歷史背景，逐步形成了這樣一個局面，即有關(guān)行政主體的活動依據(jù)主要由行政法院來設(shè)定。由于法院不能象議會那樣不斷地進行立法，因此它選擇了通過判例來發(fā)展行政實體法。行政法的發(fā)展史表明，人們對行政主體的行政行為的程序要求，是隨著１９世紀未２０世紀初行政權(quán)的逐步擴張而提出來的。為了通過行政程序控制行政主體的自由裁量權(quán)，法國的行政法院便輕車熟路地走上了通過判例來發(fā)展其行政程序法。法國的議會可能認為，與其象鄰國那樣制度統(tǒng)一的行政程序法，不如讓行政法院通過判例來發(fā)展其國家的行政程序法的方略更適合法國的具體國情，所以一直沒有動議進行行政程序立法。“西方學術(shù)界公認，法國行政法與英、美以及大陸其它國家的最主要的區(qū)別，在于其建成立在行政判例的基礎(chǔ)上，直至現(xiàn)代，雖然成文性的行政立法已大量出現(xiàn)，但主體仍然是判例法”[32]近幾年法國公布的幾重要行政程序的法律是，１９７８年的<<行政和公眾關(guān)系法>>，１９８３年的<<行政機關(guān)和使用者關(guān)系條例>>和１９７９年的<<行政行為說明理由法>>等。
另外，德國、波蘭和前南斯拉夫等國家也先后頒布了行政程序法典。奧地利、西班牙也先后在本世５０年代修改了行政程序法典。意大利則在１９５５年公布了行政程序法草案。這此立法活動表明，２０世紀之后，為控制行政自由裁量權(quán)，行政程序法律化成為各國行政法發(fā)展的重要內(nèi)容之一。
在中國，臺灣行政程序法律化的步子快于大陸。臺灣大學教授林紀東在本世紀７０年代曾組織專案組，對各國行政程法的有關(guān)問題進行了專題比較研究，并草擬了“行政程序法草案”。１９９１年１２月，由翁岳生教授主持，臺灣大學法律學研究所執(zhí)行的“行政程序法之研究”專題組，公布了多達１４５條的“行政程序法草案。”１９９５年又公布了一個“行政程序法草案”。但臺灣迄今仍然沒有正式的行政程序法典。不過，中國澳門地區(qū)已在１９９３年３月１日頒布了有１６７條的<<行政程序法典>>。大陸法學界對制定行政程序法的呼聲應(yīng)該說是與日俱增，１９９６年７月９日至１２日，中國法學會行政法教學在福建省廈門市召開了“行政程序法理論與實踐”研討會，專門討論了制定我國行政程序法的有關(guān)問題。１９９６年１２月１０日至１５日在杭州大學召開的中國法學會行政法學研究會上，行政程序法的理論與實踐又成了本次會議三大中心議題之一。要求制定中國行政程序法的呼聲很高。盡管有關(guān)行政程序的立法卻還沒有正式列入最高國家權(quán)力機關(guān)的近年立法規(guī)劃，但是，國家行政機關(guān)以行政法規(guī)和規(guī)章等形式規(guī)定單行的，適合于本部門的行政程序法律規(guī)范卻在不斷地增加。但這此行政程序法律規(guī)范在內(nèi)容上欠缺行政程序法最核心的內(nèi)容，諸如聽證、辯論、說明理由等。[33]這些法律規(guī)范并不能有效地控制行政自由裁量權(quán)的濫用。不過，１９９６年的<<中華人民共和國行政處罰法>>的制定，這一狀況有所改變。
我認為，從世界各國的行政程序法律化的過程看，中國目前行政程序法律化的最需要的可能不是要求國家最高立法機關(guān)盡快立項開工，而是理論的創(chuàng)造以促使人們的觀念更新。如果我們，尤其是行政機關(guān)的工作人員在思想觀念連最基本的行政程序法觀念，諸如行政程序的控權(quán)性，確保行政公平功能等都不能接受，即使我們創(chuàng)制出當今世界上最完善的行政程序法典，也是難于達到制定行政程序法的目的。
[1]謝暉著：<<行政權(quán)探索>>，云南人民出版社1995年版，第1頁。
[2]參見<<史記.秦始皇本紀>>。
[3]參見羅豪才等：<<現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)>>，<<中國法學>>1993年第1期及其梁治平等著：<<新波斯人信札>>，貴州人民出版社1988年版，第45頁。
[4]亞里斯多德著：<<政治學>>，商務(wù)印書館，第214215頁。
[5]龔祥瑞著：<<比較憲法與行政法>>，法律出版社1985版，第129130頁。
[6]轉(zhuǎn)引自楊小君：<<二十世紀西方行政權(quán)的擴張>>，<<西北政法學院學報>>1986年第2期。
[7]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第110頁。
[8]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989年版，第535頁。
[9]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第170172頁。
[10]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989年版，第664667頁。
[11]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第686689頁。
[13](印)M.P.賽夫著,周偉譯：<<德國行政法>>，五南圖書出版公司(臺灣)，第179頁。
[14]姜明安：<<論行政自由裁量權(quán)及其法律控制>>，<<法學研究>>1993年第1期。
[15](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第568頁。
[16](英)丹寧著：<<法律的訓誡>>，群眾出版社1985年版，第56頁。
[17]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989年版，第646頁。
[18](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第567頁。
[19]季衛(wèi)東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年第2期。
[20]孫笑俠：<<法律程序剖析>>，<<法律科學>>1993年第6期。
[21]徐國棟著：<<民法基本原則解釋>>，中國政法大學出版社1992年，第153頁。
[22](臺)行政院研究發(fā)展考核委員會編印：<<各國行政程序法比較研究>>，第183頁。
[23](英)戴維.M.沃克：<<牛津法律大辭典>>，光明日報出版社1988年版，第184頁。
[24](美)約翰.享利.梅利曼著,顧培東等譯：<<大陸法系>>，知識出版社1984年版，第24頁。
[25](臺)行政院研究發(fā)展考核委員會編印：<<各國行政程序法比較研究>>，第47頁。
[26](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第6頁。
[27]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第2頁。
[28]武安隆著：<<文化的抉擇與發(fā)展>>，天津人民出版社1993年版，第4頁。
[29]華夏：<<日本法制的近代化與日本法的西洋化>>，<<比較法研究>>1990年第3期。
[30](臺)行政院研究發(fā)展考核委員會編印：<<各國行政程序法比較研究>>，第94頁。
[31]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第154155頁。
[32]何勤華：<<法國行政法學的形成、發(fā)展、及其特點>>，<<比較法研究>>1995年第6期
[33]章劍生著：<<行政程序法學原理>>，中國政法大學出版社1994年版，第93頁。
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