本輯《評(píng)論》包括“主題研討”、“論文”、“評(píng)論”三個(gè)部分。
人民陪審員制度是具有中國(guó)特色的參審制度。無(wú)論是歷史演變過(guò)程還是
實(shí)際運(yùn)作，它都既不同于英美法系的陪審團(tuán)制，也不同于大陸法系的參審制。
在中國(guó)，其形成發(fā)展隨著當(dāng)時(shí)的政治和司法狀況而起伏波動(dòng)。二十年來(lái)，中國(guó)
的法制逐漸步入正軌，但人民陪審員制度作為一項(xiàng)司法制度卻漸趨衰落。2004
年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于人民陪審員制度的決定》很大程度上相當(dāng)于一部《人
民陪審員法》，人民陪審員制度作為司法改革的一部分也似乎重現(xiàn)生機(jī)。然而
“行動(dòng)中的法”從來(lái)就與“紙面上的法”存在差距，現(xiàn)實(shí)狀況也不會(huì)因?yàn)橐患埛?
令而輕易改善。究竟這一制度在實(shí)際中的運(yùn)作如何?這一問(wèn)題對(duì)解決糾紛不
僅有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，更具有重要的理論意義。
法學(xué)界對(duì)人民陪審員制度的研究也由來(lái)已久，但存在諸多問(wèn)題，其中最主
要者有四：第一，不加反思地將西方陪審制的理論和實(shí)踐拿來(lái)作為中國(guó)制度的
參照甚至基礎(chǔ)；從而第二，對(duì)該制度出現(xiàn)的問(wèn)題沒(méi)能形成融貫的本土的解釋理
論；第三，僅僅將人民陪審員制度看成一項(xiàng)政治制度，而不是司法制度；第四，主
要從宏觀上論證這一制度，而鮮有進(jìn)行微觀的實(shí)證調(diào)查和借助社會(huì)科學(xué)理論進(jìn)
行的分析。這些問(wèn)題決定了現(xiàn)有研究停滯不前的局面。因此我們認(rèn)為，隨著
《決定》對(duì)陪審員制度的鞏固，有必要針對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行再思考，只有從微觀中
進(jìn)行實(shí)證考察，才能發(fā)現(xiàn)這一司法制度存在的真正問(wèn)題，才有可能形成中國(guó)自
己的解釋框架而不是照搬西方的理論。
當(dāng)然這并不是說(shuō)宏觀的架構(gòu)不再重要，可以認(rèn)為，宏觀架構(gòu)作為一種“前
見(jiàn)”對(duì)發(fā)掘現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是有益的，只有在正式制度的參照下，現(xiàn)實(shí)中的非正式問(wèn)
題才會(huì)顯露出來(lái)，我們才會(huì)據(jù)此對(duì)正式制度提出批評(píng)和改進(jìn)措施。更重要的
是，如果沒(méi)有“前見(jiàn)”，也許一些具有理論意涵的現(xiàn)象就會(huì)成為我們的盲點(diǎn)，宏
觀架構(gòu)是我們觀察現(xiàn)實(shí)運(yùn)作的起點(diǎn)而非終點(diǎn)，我們需要借助“前見(jiàn)”來(lái)梳理后
者的邏輯，不斷地修正“前見(jiàn)”。也許最終并不存在一個(gè)統(tǒng)一的解釋框架，理論
越抽象，就越寬泛和空洞；也許真正解決問(wèn)題的也并不是理論，而是地方性知
識(shí)，可是這些答案只有在探索之后才有資格作出。
因此，我們圍繞著上述問(wèn)題組織了這一期的主題研討，希望能為這一研究
帶來(lái)一絲新意。我們堅(jiān)信，關(guān)于人民陪審員制度的研究只是剛剛開(kāi)始。
王文字、陳建霖的《股權(quán)分置改革中的行政授予與補(bǔ)償協(xié)商：公法與私法
的融合》指出，中國(guó)的股權(quán)分置改革一方面要使非流通股股東取得流通權(quán)，另
一方面也要讓流通股股東獲得合理補(bǔ)償以求改革能夠穩(wěn)定推進(jìn)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)下
的契約理論和行政征收理論均不能適切解釋中國(guó)的股權(quán)分置改革方案。在公、
私法融合背景下，美國(guó)學(xué)者新近提出的行政授予(rcgulatory givillgs)學(xué)說(shuō)，可與
大陸法上的行政行為附款理論相互協(xié)力，為股權(quán)分置改革方案提供正當(dāng)性基
礎(chǔ)。應(yīng)須指出，中國(guó)的改革方案通過(guò)非流通股股東和流通股股東協(xié)商的方式進(jìn)
行估價(jià)和實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償，采用財(cái)產(chǎn)法則而非補(bǔ)償法則保障流通股股東的權(quán)益，實(shí)屬
符合經(jīng)濟(jì)效率之舉。然而，本方案仍有諸多值得改進(jìn)之處。
劉承韙的《英美合同法對(duì)價(jià)理論的形成與流變》一文作出了私法史方面的
貢獻(xiàn)。作為現(xiàn)代英美合同法的核心理論與原則的對(duì)價(jià)理論，在古典合同理論確
立后，獲得了一般化。進(jìn)而，就其內(nèi)涵，英美法上先后出現(xiàn)了兩種主要的經(jīng)典理
論：英國(guó)的獲益受損理論和美國(guó)的對(duì)價(jià)交易理論。而這篇文章梳理了對(duì)價(jià)理論
的歷史演化過(guò)程，并特別對(duì)上述兩種經(jīng)典對(duì)價(jià)理論各自的產(chǎn)生、流變、繼承、含
義、構(gòu)成及二者之相互關(guān)聯(lián)與差別進(jìn)行了深入分析與研究。
喬治·P．弗萊徹是美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院卡多佐教席教授，也是目前美
國(guó)最重要的理論型刑法學(xué)家之一，也是美國(guó)刑法學(xué)界難得的對(duì)大陸法系和英美
法系刑法同時(shí)卓有研究的學(xué)者。這里的《正確的與合理的》一文以英美刑法
“合理的”和大陸刑法“正確的”概念間的關(guān)系為線索，探討了當(dāng)今刑法理論中
的前沿問(wèn)題。英美刑法對(duì)含糊的、但具解釋力的“合理性”的依賴(lài)促成了平面
式法律推理，在邏輯順序上，很難找到某種鮮明的違法性與責(zé)任二者之間的排
序方式；而大陸刑法則基于對(duì)“權(quán)利”這一概念的獨(dú)特理解而基本認(rèn)可違法性／
責(zé)任性這一排序，繼而對(duì)正當(dāng)化事由和免責(zé)事由在概念上作了明確的區(qū)別。雖
然無(wú)論是“合理的”還是“正確的”都體現(xiàn)了一種使刑法規(guī)范超越實(shí)定法而更穩(wěn)
定、更長(zhǎng)久的努力，但“正確的”代表著一種一元性的法律秩序，意味每一法律
爭(zhēng)議只存在唯一正確答案，而“合理的”則驅(qū)使法律秩序走向多元。在某種程
度上，這也正是哈特和德沃金關(guān)于自由裁量權(quán)問(wèn)題的爭(zhēng)論的癥結(jié)所在。犯罪論
體系構(gòu)建模式是刑法學(xué)中極具基礎(chǔ)意義的問(wèn)題，也是目前我國(guó)刑法學(xué)研究亟待
解決的熱點(diǎn)問(wèn)題，相信周折翻譯這篇經(jīng)典論文將為這方面研究提供一個(gè)有益視
角。
梁志文的《論通知?jiǎng)h除制度——基于公共政策視角的批判性研究》對(duì)互聯(lián)
網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的“通知?jiǎng)h除”制度這個(gè)實(shí)務(wù)上存在困擾而理論上又缺
乏有力回應(yīng)的問(wèn)題進(jìn)行了研究。文章從實(shí)踐中的案例人手，通過(guò)不同法院對(duì)類(lèi)
似問(wèn)題的不同判決來(lái)尋找出理論與實(shí)踐的背離，發(fā)現(xiàn)保護(hù)OSP的立法意圖在
實(shí)踐中并不能使OSP得到有效的保護(hù)，法院仍然偏好加重OSP的注意義務(wù)，其
根本原因在于缺乏理論指導(dǎo)的司法者對(duì)該制度之公共政策存有誤解或漠視之
態(tài)度。針對(duì)從現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)的矛盾，文章一方面結(jié)合國(guó)外立法與司法實(shí)踐分析通
過(guò)通知與刪除機(jī)制設(shè)立OSP安全港制度的公共政策意義，另一方面分析了這
一制度如何通過(guò)技術(shù)化的具體運(yùn)作來(lái)達(dá)到各方面利益的協(xié)調(diào)，完善法律之任務(wù)
在于明晰制度背后的因素，它有助于我們正確認(rèn)識(shí)該制度與第三方責(zé)任制度、
OSP用戶(hù)信息披露義務(wù)之間的關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)在促進(jìn)言論自由、鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)
與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的統(tǒng)一。
李劍的《搭售案件分析的困惑與解釋》一文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路和理論討論
和分析了反壟斷法中兩大基本原則——合理原則和當(dāng)然違法原則——各自的
成本、收益和風(fēng)險(xiǎn)，并以此解釋和解決了美國(guó)反壟斷司法實(shí)踐與相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理
論之間看起來(lái)非對(duì)應(yīng)和滯后的表象和困惑。作者指出，由于理性有限，所有的
規(guī)則其實(shí)都具有局限性，都各有其優(yōu)劣。具體到反壟斷中的搭售領(lǐng)域，合理原
則準(zhǔn)確性高但成本耗費(fèi)大，而適用當(dāng)然違法原則則存在錯(cuò)誤定罪的風(fēng)險(xiǎn)，因此
應(yīng)該根據(jù)兩種規(guī)則可能帶來(lái)的相對(duì)成本和誤差，在案件適用中結(jié)合兩種規(guī)則的
優(yōu)點(diǎn)，先適用合理規(guī)則排除那些有可能促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的搭售行為，然后對(duì)于真正可
能限制競(jìng)爭(zhēng)的搭售行為適用嚴(yán)厲的當(dāng)然違法規(guī)則。對(duì)于目前以及未來(lái)中國(guó)反
壟斷中的搭售司法實(shí)踐，該文從理論的角度提供了一個(gè)有效的分析方法和司法
判斷標(biāo)準(zhǔn)。
陳瑞華的《社會(huì)科學(xué)方法對(duì)法學(xué)的影響》，是在北大法學(xué)院博士生課程上
的一個(gè)演講，也可以說(shuō)是本刊第7卷第1輯組織的“法律的社會(huì)科學(xué)研究”的
一個(gè)繼續(xù)。作者結(jié)合自己教學(xué)和研究的經(jīng)驗(yàn)，在演講中提出了以社會(huì)科學(xué)方法
來(lái)研究法學(xué)的要求和具體進(jìn)路。文章解釋了在法學(xué)研究中為什么要用社會(huì)科
學(xué)方法、什么是社會(huì)科學(xué)方法、如何運(yùn)用社會(huì)科學(xué)方法，并旗幟鮮明地指出了法
學(xué)研究要立足于中國(guó)經(jīng)驗(yàn)和問(wèn)題意識(shí)走原創(chuàng)性研究的道路。文章是對(duì)博士生
論文寫(xiě)作的一個(gè)指導(dǎo)，但又不僅僅是，而是對(duì)于整個(gè)法學(xué)研究都有指導(dǎo)意義。
溫曉莉的《論法律虛擬與法律擬制之區(qū)別》選擇法律虛擬和法律擬制這樣
兩個(gè)通常被忽視的概念加以比較，從這個(gè)小視角來(lái)看法哲學(xué)的時(shí)代變革和所反
映的社會(huì)變革。文章先是探討兩者之間的詞義區(qū)別，不僅通過(guò)中英文的構(gòu)詞法
研究進(jìn)行考察，更結(jié)合拉丁文詞源，將對(duì)詞義的考察放在歷史變遷中展開(kāi)。二
是考察兩者在時(shí)代精神上的區(qū)別，分別討論了兩者各自產(chǎn)生和發(fā)展的時(shí)代背
景，尤其是哲學(xué)和法哲學(xué)發(fā)展的背景。并進(jìn)一步討論了兩者所體現(xiàn)出來(lái)的法哲
學(xué)區(qū)別，并據(jù)以指出了法律虛擬對(duì)于傳統(tǒng)法哲學(xué)理論的新發(fā)展，以及這種發(fā)展
的現(xiàn)實(shí)意義，從而回答了法律虛擬這一法哲學(xué)中所面臨的“現(xiàn)代性問(wèn)題”。
嚴(yán)厚福的《環(huán)境公益訴訟原告資格之確立》以“松花江訴訟”被法院“勸回”
為切人，提出了自然物能否作為環(huán)境公益訴訟原告這一在中國(guó)尚顯怪異的問(wèn)
題。運(yùn)用比較研究方法，疏理了西方國(guó)家(尤其是美國(guó))的訴訟判例史和理論
發(fā)展脈絡(luò)，介紹了在環(huán)境侵權(quán)公益訴訟的原告資格問(wèn)題上的兩種進(jìn)路——一是
擴(kuò)大“合法權(quán)益”的范圍，使得更多的“人”享有原告資格；二是在立法上確立自
然物尤其是瀕危物種的原告資格。在此基礎(chǔ)上，作者就上述兩種進(jìn)路在中國(guó)實(shí)
踐所面臨的困境也進(jìn)行了分析。對(duì)于此兩條進(jìn)路，作者并未給出其自己的傾向
性意見(jiàn)，而是強(qiáng)調(diào)，二者各有所長(zhǎng)，卻又都處于探索之中，或許只有經(jīng)過(guò)歷史的
檢驗(yàn)進(jìn)路，才能成為中國(guó)的制度詵檉。
Copyright © 1999-2024 法律圖書(shū)館
.
.
