[ 卜越 ]——(2009-12-7) / 已閱49331次
監(jiān)護人委托監(jiān)護有過錯的，承擔與其過錯相適應的責任。
委托監(jiān)護協(xié)議有特別約定的，依照其約定。
【說明】
監(jiān)護人將無民事行為能力人或者限制民事行為能力人委托他人照顧、教育、管理的，監(jiān)護人的監(jiān)護義務即全部或者部分轉(zhuǎn)移給了被委托人——或稱代理監(jiān)護人。被監(jiān)護人過錯侵害他人或被他人侵害，代理監(jiān)護人沒有適當履行監(jiān)護義務的，就要承擔相應的責任。
代理監(jiān)護的情況包括無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活，在雜技團等演出機構學習、演出，以及由他人臨時代為照看、外出做工（非法雇傭童工）等。
確定過錯行為責任，關鍵是正確界定各方的義務。義務應當由權利義務一般法或者特別法規(guī)定。比如，一般代理監(jiān)護的問題應當在《民法通則》或者將來制定的民法典“監(jiān)護”一節(jié)（章）作出規(guī)定，幼兒園、學校或者其他教育機構的有關義務應當在相關的法律、法規(guī)中作出規(guī)定。法律規(guī)則沒有具體規(guī)定的，應當依據(jù)法律原則確定。只要相關義務明確了，確定責任就容易了。
委托監(jiān)護協(xié)議有特別約定的（前提是約定有效），依照其約定。這本屬法律適用規(guī)則，但在公眾對法律適用規(guī)則還比較陌生的情況下，再明確之。
第三十七條【物品致人損害】
物造成民事主體權利損害的，由該物的占有、使用人或者管理人依據(jù)本法承擔責任。
物的占有、使用人或者管理人不是物的所有人，該物的所有人對侵權行為的發(fā)生有過錯的，適用第二十一條至第二十八條的規(guī)定。
【說明】
物品致人損害，是損害發(fā)生原因的一大類。故把物品致人損害的歸責單列一條。但本條規(guī)定并無新的內(nèi)容，只是責任構成和責任分擔規(guī)則的具體運用。
第三十八條【動物致人損害】
人飼養(yǎng)、管理的動物造成他人權利損害的，由該動物的管理人依據(jù)本法承擔責任。
動物的管理人不是動物的所有人、飼養(yǎng)人，該動物的所有人、飼養(yǎng)人對動物致害有過錯的，適用第二十一條至第二十八條的規(guī)定。
【說明】
動物致人損害，也是損害發(fā)生原因的一大類。故也把動物致人損害的歸責單列一條。但本條規(guī)定亦無新的內(nèi)容，只是責任構成和責任分擔規(guī)則的具體運用。
第三十九條【職務行為】
用人單位的工作人員在工作過程中因過錯行為造成他人權利損害的，由用人單位承擔責任。
【說明】
《草案》第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”
本建議稿與《草案》第三十四條第一款內(nèi)容相同。
法人或其他組織的行為是通過其成員的行為實現(xiàn)的，其成員執(zhí)行職務，體現(xiàn)的是法人或其他組織的意志;成員是法人或其他組織的組成部分。所以成員執(zhí)行職務的行為視為法人或其他組織的行為。成員的職務行為造成他人權利損害，法人或其他組織承擔的是侵權責任，而不是所謂的“替代責任”。
成員利用職務之便侵害他人權利（不論是故意還是非故意）的行為是其職務行為的延伸。職務行為的邊界只有成員知悉且只對成員有約束力。故利用職務之便侵害他人權利視為職務行為侵害他人權利。
本建議稿采用《草案》中使用的“用人單位”和“工作人員”的用語。《草案》區(qū)分“用工單位”和“用人單位”。本建議稿的“用人單位”即“用工單位”，即使用、支配工作人員的單位。如果“用人單位”不是“用工單位”，那么讓“用人單位”對職務侵權承擔責任就沒有道理了。
第四十條【雇員職務行為】
雇員在工作過程中因過錯行為造成他人權利損害的，由雇主承擔責任。
雇員在工作過程中自己受到傷害的，由雇主承擔賠償義務。雇員有重大過錯的，可以減輕雇主的義務。
【說明】
《草案》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。
“提供勞務一方”、“接受勞務一方”和“雇員”、“雇主”并無褒貶之別。“雇員”、“雇主”更通俗易懂。
雇員與雇主的雇傭關系與工作人員與用人單位的勞動關系并無質(zhì)的區(qū)別。雇員工作過程中的侵權行為應當由雇主承擔責任。雇員在工作過程中自己受到傷害，也應當由雇主承擔賠償義務。雇員或者勞動者相對于雇主或者用人單位通常為弱者，應側(cè)重保護。
執(zhí)行他人指令，服從他人管理，為他人提供勞務的人為雇員。雇傭關系不以是否收受報酬為前提。報酬為零只是報酬數(shù)量的一種表現(xiàn)。義務幫工與雇工并無質(zhì)的區(qū)別，在執(zhí)行他人指令、服從他人管理、為他人提供勞務這些方面是一致的。
第四十一條【受益人補償】
民事主體的權利受到非正常損害，受害人沒有過錯，依照本法沒有責任人或者責任人不能履行責任的，可以由受益人給予適當補償。
【說明】
《草案》第二十一條規(guī)定：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償?shù)模芤嫒藨斀o予適當補償。”這是對見義勇為時自己受到損害的情況的規(guī)定。但還有類似的其他情況，如緊急避險行為使一方受損，他方受益，并無侵權責任人；侵權行為使一方受損，他方受益，責任人不能履行責任；等等。應提煉出更為抽象的原則。
公平原則是民法的基本原則。在由于一方的損害導致另一方受益——包括獲得新的利益和避免已有利益的損失——的情況下，若受害人的損害得不到任何補償則有失公平。適用公平原則由受益人給予適當補償?shù)臉嫵梢牵海ㄒ唬┟袷轮黧w的權利受到非正常損害。責任構成要件充分滿足時的“權利損害”也是權利的非正常損害。如果是正常損害，侵害人就沒有過錯。故在責任構成中，無需使用“權利非正常損害”的概念。但在沒有責任人的情況下，則需對損害進行法律評價：如果是正常損害，比如人衰老、下雨被淋濕等，這是“受害人”應當自行承擔的損害；只有非正常損害，受害人才有理由尋求補償。（二）受害人沒有過錯。如果是因為受害人的過錯行為所致的權利損害，應由受害人自行承擔與其過錯相適應的責任。（三）沒有責任人，或者責任人不能履行責任，即受害人的損害得不到補償。（四）有因為該損害而受益的人。（五）受害人請求對所受損害給予補償。（六）受益人沒有不予補償?shù)恼斃碛伞Ｈ绻灰芎θ苏埱螅芤嫒司捅仨氀a償，那就把問題絕對化了。
民事主體的生命健康權受到非正常損害，受害人沒有過錯，沒有責任人或者責任人不能履行責任，也沒有受益人，受害人需要獲得幫助的，[可依據(jù)本建議稿第四條（重點保護原則）]由有關組織予以適當補償。（如條件成熟，本段可成為單獨法條。）
第四十二條【同一損害既有違約責任人又有侵權責任人】
對同一損害，既有違約責任人，又有侵權責任人的，受害人既可以請求違約責任人承擔違約責任，也可以請求侵權責任人承擔侵權責任。
違約責任人和侵權責任人之間的責任分擔適用第二十九條的規(guī)定。
【說明】
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